裁判字號：臺灣基隆地方法院112年訴字第372號刑事判決
裁判日期：民國112年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決112年度訴字第372號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告伏家運指定辯護人本院公設辯護人楊大維上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8887號），本院判決如下：
主文伏家運犯如附表編號1至5「主文」欄所示各罪，各處如附表編號1至5「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年，沒收併執行之。
扣案OPPO牌手機（IMEI：00000000000000號）壹支沒收。
事實
一、伏家運（暱稱：獵狗）明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以OPPO牌手機1支（IMEI：00000000000000號，插用門號0000000000SIM卡）作為毒品交易之聯絡工具，於附表編號1至5所示之時間、地點，以附表編號1至5所示之金額、數量，分別販賣海洛因予 陳馥 如、 謝上銘 。嗣經警對上開手機門號執行通訊監察後，於民國112年9月12日13時許，在基隆市○○區○○路000號拘提伏家運，並執行附帶搜索後扣得前開手機。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告伏家運、辯護人於本院準備程序時均不爭執其作為本案證據之證據能力（本院卷第101頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第167-170頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由：
（一）上開事實，業據被告於偵查中及審理時坦承不諱（偵卷第225-229頁，本院卷第170頁），核與證人即購毒者 陳馥如 （偵卷第55-61、205-207頁）、謝上銘（偵卷第31-39、47-52、211-213頁)於警詢及偵查中之證述大致相符，並有被告與謝上銘之通訊監察譯文（偵卷第53頁）、被告與陳馥如之通訊監察譯文(偵卷第63-65頁）、門號0000000000、0000000000及0000000000之通聯調閱查詢單(偵卷第75-79頁）、基隆市警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（偵卷第85-91頁）、扣押物品照片（偵卷第323頁）、本院核發之112年聲監字第57號、112年聲監續字第427號、第487號、第651號、第781號、第886號通訊監察書（偵卷第97-144頁）、基隆市○○區○○路00巷00弄00號位置手繪圖及照片（偵卷第327-330頁）、門號0000000000及0000000000之雙向通聯紀錄（偵卷第337頁）附卷可稽，復有前開扣案OPPO牌手機1支可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。經查，被告販賣第一級毒品之過程中，既係以有償之方式向附表所示行為對象收取金錢並交付毒品，外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，而被告與上開行為對象並無特殊親誼關係，苟無任何利潤可圖，應無甘冒遭檢警查緝法辦之風險，以原價或低價販賣毒品之理，甚且，被告業坦承其販售毒品係為圖利（偵卷第21頁），準此，被告主觀上有營利意圖，至為明確。
（三）綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得非法持有及販賣。核被告就附表5次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告附表各次販賣第一級毒品前持有該毒品之低度行為，均為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告附表所示5次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）刑之減輕：
1、被告就附表各次販賣毒品犯行，於偵查中及審理時均自白認罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
2、刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所指「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，其內容並非全然不同；是如為此項裁量時，應就被告全部犯罪情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等等，以為判斷，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院111年度台上字第264號判決意旨參照）。同為販賣毒品之被告，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑不可謂不重。而被告為謀私利，販賣毒品予他人，有危害國民健康之虞，惟念其本案交易對象僅2人，每次販賣數量尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為有別，本院審酌上情，認縱令以毒品危害防制條例第4條第1項規定及減刑後之法定本刑而科處最輕本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告附表各次犯行均減輕其刑，並均依法遞減之。
3、另辯護人主張依憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕其刑一節（本院卷第171頁）。按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，若有如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1，憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨可資參照。惟本案被告所犯附表5次販賣第一級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定之減輕事由而均遞減輕其刑後，所量處刑度已無罪責與處罰不相當之情形，尚無適用上開憲法法庭判決減輕其刑之必要，附此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因為國家嚴格查禁之違禁物，仍為貪圖獲利而販賣毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度危害之情節。考量其於偵審中均坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、前有多次違反毒品危害防制條例等案件之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨其於審理時自述國中畢業之智識程度、業工之生活狀況（本院卷第171頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並定其應執行刑。
三、沒收：
（一）被告於審理時供稱其是使用扣案OPPO牌手機1支作為本案犯賣毒品聯繫使用等語（本院卷第168頁）。是該手機係被告本案犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
（二）被告均有取得如附表各次販賣第一級毒品之價金，此據被告於準備程序時供承明確（本院卷第102頁），屬被告本案犯罪所得且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表各主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周靖婷提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。
中華民國112年12月21日
刑事第三庭審判長法官吳佳齡
法官周霙蘭法官顏偲凡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年12月21日
書記官李紫君【附錄本案論罪法條】：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號購毒者交易時間、地點交易金額（新臺幣）海洛因數量主文1陳馥如民國112年4月11日13時4分後某時許，基隆市○○區○○路00巷00弄00號伏家運居所門口1,000元含袋毛重約0.1、0.2公克伏家運販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2陳馥如112年4月13日14時57分後某時許，基隆市○○區○○路00號OK便利商店基隆獅球店附近某處1,000元含袋毛重約0.1、0.2公克伏家運販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3謝上銘112年3月4日13時許，伏家運前開居所門口500元含袋毛重少於1公克伏家運販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4謝上銘112年4月2日13時4分後某時許，伏家運前開居所門口1,000元含袋毛重約0.1、0.2公克伏家運販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5謝上銘111年4月4日10時許，伏家運前開居所門口1,000元含袋毛重約0.1、0.2公克伏家運販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。