裁判字號：最高法院89年台非字第350號刑事判決
裁判日期：民國89年10月05日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決八十九年度台非字第三五○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國八十八年九月八日第二審確定判決（八十八年度上易字第二○○三號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第一○四九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○以賭博為常業，處有期徒刑伍月，如易科罰金以叄佰元折算壹日。扣案之賭博性電動玩具「八八八賓果連線」貳台、「滿貫大亨」、「霹靂明珠」及「小瑪琍」各參台（以上均含ＩＣ版）及賭資新臺幣貳仟捌佰肆拾元，均沒收之。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。查被告曾於民國八十三年間，因麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月，於八十六年四月十四日執行完畢，翌日又接續執行被告於八十年間另犯麻醉藥品管理條例所判之有期徒刑二年五月六日，至八十七年四月二十三日始假釋出獄，其假釋期間須至八十八年八月十一日始屆滿（刑期執行完畢日期：八十八年九月二十日）。有被告全國前案紀錄表附於原審卷足稽。原確定判決既認定被告於八十八年一月十七日至二十七日犯常業賭博罪而判處罪刑，其犯罪時間適在假釋期間，前案所受有期徒刑不能認已執行完畢，依首開說明，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，顯屬違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。是以被告有無累犯之事實，以及應否適用刑法第四十七條之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，事實審法院自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而法院未詳加調查，致誤依累犯之規定論罪科刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，以及判決適用法則不當之違法情形。又按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。查本件被告甲○○曾於八十年間因違反麻醉藥品管理條例等罪（非法販賣安非他命、非法吸用安非他命及恐嚇罪），經台灣台北地方法院分別判處有期徒刑五年二月、五月及二月確定，嗣經同法院裁定定其應執行刑為有期徒刑五年六月確定，經送監執行後於八十二年十一月間獲准假釋出獄（殘刑為二年五月六日）。惟被告於假釋期間內之八十三年間，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院於八十四年四月二十七日以八十三年度上易字第二○○三號刑事判決維持台灣台北地方法院所處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日之判決，而駁回被告之上訴確定。而其前案之假釋亦因被告於假釋期間內更犯上開之罪而被撤銷，並應繼續執行其殘刑二年五月六日。上開二案合計有期徒刑二年十一月六日應併執行之。嗣被告逃亡而於八十五年十月十五日始經緝獲並送台灣彰化監獄併執行上開二案之刑期。其中有期徒刑六月部分先於八十六年四月十四日執行完畢，翌日又接續執行其前案之殘刑有期徒刑二年五月六日。嗣該監獄以該二徒刑依刑法第七十九條之一第一項規定合併計算最低應執行之期間已符合假釋之規定層報假釋，經法務部以八十七年三月二十一日法八七矯字第九八○六號函核准假釋，被告於同年四月二十三日假釋出獄。而其未執行之殘刑，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，尚有一年三月十九日（嗣經更正為一年三月八日），須至八十八年八月十一日始屆滿（原刑期屆滿為八十八年九月二十日，縮短刑期後刑期終結日期為八十八年八月十一日），此業經本院調閱台灣台北地方法院檢察署八十四年度執更字第一七九○號、八十五年度執緝字第一四四二號、八十四年度執字第三一六七號、八十五年度執緝字第一四四四號、台灣彰化地方法院檢察署八十七年度執聲字第三三○號、八十七年度執更字第六○六號、八十七年度執護他字第三二一號、八十四年度執助字第三八七號、八十七年度聲字第七一六號等執行及聲請假釋等相關卷宗在案可稽。上開併合執行之有期徒刑二年十一月六日既尚未執行完畢，則被告於八十八年一月十七日起，至同年月二十七日止所犯本件常業賭博罪，自不應論以累犯。乃原審對於被告上開前科資料及其執行之情形未詳加調查，致誤認被告前開合併執行其中之有期徒刑六月已於八十六年四月十四日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條論以累犯並加重其刑。揆諸上開說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響，該判決當然為違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原確定判決撤銷，並自為判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百六十七條、第四十一條、第二百六十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國八十九年十月五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月九日