臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第514號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第514號刑事判決

裁判日期：民國108年06月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第514號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告賴秀蓮指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2362號中華民國108年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第21425、25632號、106年度毒偵字第3759號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、賴秀蓮明知 海洛 因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、施用，竟先、後7次各別起意，其中5次分別基於意圖營利之販賣第一級毒品 海洛因 之犯意【指下列犯罪事實欄一、（一）之如附表一編號1至5所示部分】，另2次則各基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上（含施用第一級毒品）、施用第二級毒品（含持有第二級毒品）之犯意【指以下犯罪事實欄一、（二）之如附表一編號
6、7部分），而分別為下列之行為：
（一）賴秀蓮各次分別基於意圖營利之販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有其內置放0000000000號門號卡1張之行動電話1支（前開門號卡1張及行動電話1支均為其所有，均已扣案，如附表二編號4所示）作為聯絡工具，及以其所有如附表二編號1至3所示之物作為供販賣第一級毒品海洛因所用之物，先、後於如附表一編號1至5所示之時間、地點，以如附表一編號1至5所示之方式，販賣交付如附表一編號1至5所示之第一級毒品海洛因予已成年之 林朝成 ，並向林朝成收取如附表一編號1至5所示之價金（均未扣案。
其各次販賣之時間、地點、重量、價格及方式等詳情，分別詳如附表一編號1至5所載），以前開方式，販賣第一級毒品海洛因予林朝成共計5次。
（二）賴秀蓮前曾因施用第二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年2月20日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以88年度偵字第4301號、88年度偵緝字第206號案件為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第二級毒品罪（其所為上開施用第二級毒品罪，業於91年1月14日由臺灣臺中地方法院以90年度易字第3143號判處有期徒刑4月〈得易科罰金〉確定），經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，迄91年10月8日執行完畢釋放。詎仍未知警惕：1、另行基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於106年7月21日晚上8、9時許，在桃園某交流道旁之麥當勞，向真實姓名、年籍均不詳之某成年男子，以新臺幣（下同）8萬元之價格購入供己施用之第一級毒品海洛因後，於106年8月3日上午8時30分許，在其位於臺中市○○區○○○街○○○號3樓住處內，以其所有扣案如附表二編號2、3所示之物，作為隨機取用供施用海洛因所用之物，從上開持有之第一級毒品海洛因內，將微量第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次（施用剩餘之海洛因已扣案，如附表二編號5至7、10所示）。
2、又另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上揭施用第一級毒品海洛因完畢後不久，在同上處所，以其所有扣案如附表二編號2、2、11、12所示之物，作為隨機取用供施用甲基安非他命所用之物，將其於106年7月21日晚上8、9時許，在桃園某交流道旁之麥當勞，向真實姓名、年籍均不詳之某成年男子，以不詳價格所購入供己施用之第二級毒品甲基安非他命，取用些微甲基安非他命置入其所有之玻璃球1個（已扣案，如附表二編號11所示）內燒烤施用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（上開施用剩餘之甲基安非他命已扣案，如附表二編號8、9所示）。
二、本案因警方循線依法對賴秀蓮上開門號0000000000號行動電話執行通訊監察，並於106年8月3日上午8時58分許，在其位於臺中市○○區○○○街○○○號3樓住處，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票執行拘提，並經其同意執行搜索後，起獲如附表二編號1至12等物扣案而查獲。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
（一）有罪部分：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經到庭檢察官、被告賴秀蓮（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第81至82頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第159至176頁），本院審酌前開證據作成或取得之情狀，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
（二）無罪部分：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決可資參考）。是本案無罪判決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，且查：
（一）如犯罪事實欄一、（一）部分：
1、被告所為如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因5次之犯行，業據被告於偵查、原審訊問、準備程序、審理、本院準備程序及審理時均自白在卷（見106年度偵字第
21425號卷〈下稱偵21425卷〉第40頁正、反面、原審卷第14頁反面至第15頁、第44頁、第115頁反面至第116頁反面、本院卷第81頁、第168至174頁），且有證人林朝成於警詢、偵查之證述（見偵21425卷第50至53頁、第68至69頁）在卷可憑，並有被告於如附表一編號1至5所示時間，以其所有門號0000000000號行動電話與林朝成如附表一編號1至5所示使用之公用電話或門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（見偵21425卷第11頁正、反面）、臺灣臺中地方法院106年度聲監字第1254號通訊監察書（含電話附表，見偵21425卷第10頁正、反面）在卷為佐，足認被告之前開自白與事實相符而為可信。
2、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告如附表一編號1至5所示交付第一級毒品海洛因予林朝成，均屬約定取得價款之有償行為，倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險交付毒品之理，況被告於本院已自承伊如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因之行為，各次約可賺得1000元等語（見本院卷第81頁），足認被告如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因之行為，主觀上確均各具有營利之意圖甚明。
3、此外，復有林朝成持用門號0000000000號行動電話之螢幕翻拍照片（見偵21425卷第55頁）、通聯調閱查詢單（見偵21425卷第60頁）在卷可稽，並有被告於原審供承為其所有、供上開各次販賣第一級毒品海洛因所用之如附表二編號1至4所示之物（見原審卷第15頁反面至第16頁）扣案可佐，本件被告前開如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因5次犯行之事證明確而均洵足認定。
（二）如犯罪事實欄一、（二）部分：訊據被告對於上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用第二級毒品犯行均坦承不諱（見本院卷第168至174頁），且查：
1、被告於原審已供明扣案如附表二編號5至7、10所示之白粉均為第一級毒品海洛因，係伊於106年7月21日晚上8、9時許，在桃園某交流道旁之麥當勞，向真實姓名、年籍均不詳之某成年男子，以8萬元之價格所購入供己施用而為本案施用海洛因剩餘之物；又扣案如附表二編號8、9所示之結晶物，則均為第二級毒品甲基安非他命，係其於106年7月21日晚上8、9時許，在桃園某交流道旁之麥當勞，向真實姓名、年籍均不詳之某成年男子，以不詳價格所購入供己施用而為本案施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命等情（見原審卷第117頁、第15頁反面、第46頁），且扣案如附表二編號5至7、10所示之白粉，均送鑑定之結果，確均含有海洛因成分，其中如附表二編號5部分之驗前淨重為
16.52公克、驗餘淨重16.49公克，如附表二編號6、7部分之驗前淨重合計4.07公克、驗餘淨重合計4.06公克，如附表二編號5至7部分之純質淨重為15.15公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年10月19日調科壹字第00000000000號鑑定書（見原審卷第55頁）在卷可稽；而如附表二編號8、9所示結晶物，經送檢驗後均檢出甲基安非他命，其中如附表二編號8部分之驗前淨重為3.7624公克、驗餘淨重3.7598公克，如附表二編號9部分之驗前淨重為0.4396公克、驗餘淨重0.4348公克，有衛生福利部草屯療養院106年8月20日草療鑑字第1060800375號鑑驗書（見偵21425卷第166頁）在卷可參；再被告為警查獲後，經警於106年8月3日下午2時45分許採集其尿液經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿代號、真實姓名對照表（見中市警二分偵字第1060033214號卷〈下稱警卷〉第23、24頁、偵21425卷第164頁），足認被告前開自白與事實相符而為可信。
2、證人即被告為警查獲時之同居男友 張榮清 於警詢、偵訊時雖曾稱：前開扣案之海洛因，係被告於106年8月2日晚上11時餘許，在臺中市○○○○道下所購得云云（見偵21425卷第73頁、第100頁），惟本院酌以證人張榮清於偵訊時同時證稱前開扣案之海洛因、甲基安非他命均為被告所有（見偵21425卷第99頁反面），且於警詢證稱：其不知被告所有前開扣案甲基安非他命之來源，至扣案之海洛因則係被告前去與販毒者交易購買（見偵21425卷第73頁），則因實際販入上開毒品海洛因、甲基安非他命之人既為被告，而非張榮清，是有關被告購入上開毒品海洛因、甲基安非他命之時間、地點，應以被告較為清楚，自應以被告之供述較為可信而正確。又被告於原審已供明：「電子磅秤2台、鏟管2支是我本案...施用第一、二級毒品使用之物，上開物品均我所有。：「（問：玻璃球1個、吸食器1組何人所有？做何使用？）用來犯『本案』施用甲基安非他命之用，均我所有」等語（見原審卷第15頁反面），且於偵查中供認伊於如犯罪事實欄一、（二）、2所示時、地，係以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤再吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次（見偵21425卷第39頁反面），足認扣案如附表二編號2、3、11、12所示之物，均屬被告所有、供本案隨機取用而分別供以施用海洛因、甲基安非他命所用之物，且被告於如犯罪事實欄一、（二）、2所示時、地，係隨機選用扣案如附表二編號11所示之玻璃球1個施用甲基安非他命。
3、此外，復有被告所有、分別供其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之如附表二編號2、3、5至12所示之物扣案可佐，本件事證明確，被告前開持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用第二級毒品之犯行，亦均洵足認定。
二、法律適用方面：
（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即已著手，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。是核被告如犯罪事實欄一、（一）之如附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告前開各次因販賣第一級毒品海洛因而分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）核被告如犯罪事實欄一、（二）之如附表一編號6、7所為，則分別係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。而按所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。至於持有第一、二級毒品未達法定數量以上之行為，法律既未特別評價，衡其持有行為之不法內涵、法定刑均較施用第
一、二級毒品行為為低，而由施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，兩者並無扞格之處（最高法院102年度台上字第3295號、104年度台非字第199號刑事判決意旨參照）。查本案被告非法持有第一毒品海洛因、進而施用之犯行，因其於查獲時所持有之海洛因總純質淨重合計為15.15公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年10月19日調科壹字第10623024920號鑑定書（見原審卷第55頁）在卷可稽，已達毒品危害防制條例第11條第3項所定之數量純質淨重10公克以上，依前開說明，其持有第一級毒品行為之不法內涵已非原本施用第一級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第一級毒品純質淨重10公克以上，屬重度之行為，其施用第一級毒品之行為，應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為所吸收，不另論罪；又被告前開因施用第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）公訴人起訴書雖未敘及被告自106年7月21日晚上8、9時許購入純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因起至為警查獲時止之持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行，然此部分與起訴書所載被告施用第一級毒品海洛因之行為間，具有上揭高、低度行為之吸收關係而為起訴效力所及，本院自應併予審理（原判決於其理由欄漏未載及此部分應予併為審理之說明，因不影響於原判決之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予補充之，附此陳明）。
（四）被告所為販賣第一級毒品之5罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及施用第二級毒品罪之各罪間，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰【至被告於原審雖稱其上開供己施用之海洛因、甲基安非他命，係一次同時購入（見原審卷第116頁反面），惟因被告於購入後已另有於不同時間施用之行為，依「吸收關係具備法律排斥效果」及「吸收關係應具備與高度行為有垂直關係」之理由，被告所為持有第一級毒品純質淨重10公克以上、施用第二級毒品之高度行為，二者犯意各別，自應予以數罪併罰（最高法院102年度台上字第3569號刑事判決意旨參照），附此敘明】。
（五）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑（最高法院106年度台上字第402號刑事判決意旨參照）。查被告對於如犯罪事實欄一、（一）之如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品5次之犯行，已於偵查、原審訊問、準備程序、審理、本院準備程序及審理時均自白在卷（見偵21425卷第40頁正、反面、原審卷第14頁反面至第15頁、第44頁、第
115頁反面至第116頁反面、本院卷第81頁、第168至174頁），爰分別依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各予減輕其刑。
（六）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟上開所稱供出毒品來源，因而破獲，或供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，然並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人或共犯，即得依上開規定予以減刑（最高法院100年度台上字第4787號刑事判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之（最高法院106年度台上字第1506號刑事判決意旨參照）。查被告於原審及本院準備程序均供明：伊如犯罪事實欄一、（一）之如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因之來源為其偵查中所稱綽號「 阿松 」（即 葉奇松 ）及真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿海 」之男子（見原審卷第46頁、本院卷第82頁），並於本院準備程序陳明：伊如犯罪事實欄一、（二）之如附表一編號6、7所示持有、施用之海洛因、甲基安非他命來源均為綽號「阿松」之葉奇松（見本院卷第83頁）。惟有關綽號「阿松」即葉奇松部分，經警方報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，因葉奇松涉嫌販賣毒品予被告之部分罪嫌不足，已由同署檢察官以107年度偵字第5725號案件為不起訴之處分確定，有臺中市政府警察局第二分局106年11月6日中市警二分偵字第1060045387號函附之偵查報告、臺灣桃園地方檢察署107年12月6日桃檢坤露107偵5752字第1079016985號函文及前開不起訴處分書（見原審卷第60、61頁、第97、98至99頁）在卷可稽【至臺灣臺中地方檢察署107年2月5日中檢 宏民 106偵21425字第014695號函載綽號「阿松」之葉奇松經查獲部分，依其所附臺中市政府警察局第二分局刑事案件報告書（見原審卷第66至68頁）及臺灣桃園地方檢察署檢察官107年度偵字第3899、3904、3905號、107年度毒偵字第568號起訴書（見原審卷第74頁至第76頁反面），葉奇松所涉販賣海洛因及轉讓海洛因、甲基安非他命之對象均非被告，且其涉犯之犯罪時間均已在本案被告前開犯罪時間之後，依前開最高法院106年度台上字第1506號刑事判決意旨，難認與本案具有關聯性，自非屬毒品危害防制條例第17條第1項所指之供出「本案」之毒品來源而經破獲之情】，並有葉奇松之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第103至145頁）在卷可參；又被告所供出上揭毒品來源即綽號「阿海」之人，經警方報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後，則因該案查無犯罪嫌疑人及犯罪事實而業經簽結在案，有臺中市政府警察局第二分局106年11月6日中市警二分偵字第1060045387號函附之偵查報告、臺灣臺中地方檢察署106年11月15日中檢宏民106偵21425字第130343號、106年12月1日中檢宏民106偵21425字第137867號函文（見原審卷第60、61頁、第63頁、第65頁）、同署108年4月24日中檢 達民 106偵21425字第1089042121號函文（見本院卷第147頁）在卷可憑。是本案並未因被告之供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
（七）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯如附表一編號1至5所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，固值非難，然考量被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因之次數為5次，各次販賣價格為6000元，尚非鉅額交易，販賣對象為林朝成1人，販賣時間為106年6月間，所販賣之數量及獲取之利益尚非鉅大，被告犯罪情節非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，並非長期、大量販賣毒品之大毒梟；其前開如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因5次犯行，倘量處毒品危害防制條例第4條第1項所定適用同條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最低刑度，均容有仍嫌過重之情堪憫恕之處，爰就被告所犯如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品之5罪，分別依刑法第59條之規定遞減其刑。
三、原審法院認被告上開販賣第一級毒品5次、持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用第二級毒品各1次之犯行，事證俱屬明確，乃審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，並曾數次因施用毒品經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告並非不知毒品危害之人，竟未能斷除毒癮，再度購入毒品非法持有、施用，又為本案販賣第一級毒品之犯行，顯然無視於毒品對健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；又考量其本案販賣之對象、次數、數量及獲利情形，並斟酌被告施用毒品部分仍屬戕害自身健康行為，就他人權益侵害尚屬有限；兼衡被告犯後坦承犯行之態度，其自 陳國中 畢業之智識程度、從事販售饅頭之工作、時薪120元，月收入約2萬4000元、經濟狀況勉持（參見原審卷第120頁）等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第3項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定（原判決之據上論斷欄，係依判決格式簡化原則，僅記載程序條文，附為敘明），就被告上開販賣第一級毒品5次、持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用第二級毒品各1次之犯行，分別量處如附表一編號1至7「原判決主文」欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑8年10月，且就沒收部分說明：1、扣案如附表二編號5至7、10所示之海洛因、附表二編號8、9所示甲基安非他命，分係被告為如犯罪事實一、（二）所示犯行所施用剩餘及遭查獲持有之毒品，業據被告自承在卷（見原審卷第15頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於其如附表一編號6、7所示犯行項下宣告沒收銷燬之；又裝存毒品之包裝袋，因其上會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，併應上述規定沒收銷燬；而上開毒品因鑑驗而耗用部分，既已滅失，不另行諭知沒收銷燬，附此敘明。2、扣案如附表二編號1至4所示之物，均係供被告為本案販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於附表一編號1至5所示犯行項下宣告沒收。3、扣案如附表二編號2、3、11、12所示之物，均係被告所有，其中編號2、3之物，俱係被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物；而編號11、12之物，則係被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經被告供陳在卷（見原審卷第15頁反面），應分別依刑法第38條第2項前段規定，於各關連犯行項下宣告沒收之。4、被告如附表一編號1至5所示販賣毒品海洛因所得價金各6000元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，且依同條第3項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5、至扣案如附表二編號13所示之物，雖為被告所有，然其否認與本案犯行具有關聯（見原審卷第15頁反面），復無證據足認該扣案物與本案犯行相關，爰不予宣告沒收等情，核原判決之認事、用法並無不當，本院併為衡酌被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之手段及被告犯後就上開所為各罪均坦承犯行，態度良好等情，認原判決之量刑亦稱妥適。檢察官就原判決有罪部分提起上訴，主張原判決就被告如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因5次犯行，均適用刑法第59條之規定有所未當，及認原判決就被告所為如附表一編號1至7所示各罪所處之刑所定之應執行刑有所過輕等情；然被告如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節非可與大盤毒梟者等同併論，其情節尚非罪大惡極，並非長期、大量販賣毒品之大毒梟，倘各量處毒品危害防制條例第4條第1項所定適用同條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最低刑度，均容有仍嫌過重之情堪憫恕之處，而確有刑法第59條所定之情，已如本判決理由欄二、（七）論明，且按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照），原判決上開對被告各犯行所為之量刑及定應執行之刑，已依刑法第57條之規定予以審酌，且係在刑法第51條第5款所定於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，本院酌以原判決已審酌為量刑基礎之事由及被告犯罪後坦承犯行之態度各情，本於刑罰謙抑原則，認原判決前開量刑及所定之應執行刑，業足以懲治已坦承犯行而知過之被告，並無不合，尚不生檢察官上訴意旨所指原判決理由就量刑所載有前後矛盾之嫌，及有違刑法刪除連續犯之立法意旨而有鼓勵連續犯罪之未當，故認檢察官前開上訴為無理由。至被告上訴徒以原判決已於其理由欄中載明認定之其犯罪後坦承之態度、犯罪手段及所生危害程度等情，爭執原判決量刑過重（見本院卷第18頁反面、第80頁），俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自亦非有理由。依上所述，檢察官及被告對原判決有罪部分以前詞提起上訴，均為無理由，均應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意：（一）於106年1月26日晚上10時26分許（經原審蒞庭檢察官更正為晚上10時36分許），由羅永富以門號0000000000號行動電話，與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在被告位於臺中市○○區○○○街○○○號3樓住處，由被告以3000元之價格，販售甲基安非他命1包予羅永富，並收取羅永富交付之現金3000元。（二）又於106年1月27日下午10時26分（經原審蒞庭檢察官更正為下午3時2分許），由羅永富以門號0000000000號行動電話，與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，於通話結束之
10、20分鐘後，在被告位於臺中市○○區○○○街○○○號3樓住處，由被告以5000元之價格，販售甲基安非他命1包予羅永富，並收取羅永富交付之現金5000元。（三）再於106年1月31日凌晨3時13分起至晚上11時20分許止，由羅永富以門號0000000000號行動電話，與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在被告位於臺中市○○區○○○街○○○號3樓住處，由被告以2000元之價格，販售甲基安非他命1包予羅永富，並收取羅永富交付之現金2000元，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。其次，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。再者，犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符。所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院100年度台上字第6347號刑事判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品之犯行，無非係以證人羅永富於警詢、偵訊所述，及有如附表三所示之通訊監察譯文在卷為其主要論據；檢察官就原判決上開無罪部分提起上訴之理由則略以：1、被告被訴於106年1月26日販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌部分：(1)依門號0000000000號於106年1月26日晚上10時36分許之通訊監察譯文內容中，證人羅永富係以其持用之門號0000000000號行動電話，與被告持用之門號0000000000號行動電話約定交易毒品地點，並聯絡確認被告人在住處內，被告亦於原審訊問時自承：伊對於起訴書記載之犯罪事實均承認，之前開完庭後我有仔細想，應該是有如起訴書犯罪事實所載時、地販賣甲基安非他命給羅永富等語，復於原審準備程序自承：販賣給羅永富的甲基安非他命，伊是向 張宗壽 拿的等語，足見伊有上開販賣第二級毒品予羅永富之事實。(2)上開通聯譯文中雙方雖未言明係購買甲基安非他命，然因甲基安非他命係經公告之第二級毒品，無論販賣、轉讓、持有或施用，均屬違法行為，且為偵查機關所嚴查，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中，是其等於上開通話中雖僅粗略表明見面之時間、地點，且被告於原審審理時坦承該次確有販賣毒品之犯行，從而前開對話，應為毒品交易之對話，核與證人羅永富前開於警詢及偵查中之證述相符。是此部分通訊監察譯文已足作為證人羅永富前開證述之補強證據而佐證其證述之憑信性，可徵證人羅永富於警詢及偵查中所為向被告購買甲基安非他命之聯絡時間、交易地點及毒品交易過程等之證述內容，堪以採信。原判決未將被告之自白、證人羅永富之證述及通訊監察譯文之內容綜合評價，而係將上開證據作割裂審查，其自由判斷之職權行使難謂於採證法則及真實發現主義無違。2、被告被訴於106年1月27日販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌部分：(1)證人羅永富於警詢及偵查中均證稱：其於106年1月27日有向被告購得甲基安非他命1包，並支付被告5000元現金等語，被告亦於原審訊問時自承：伊之前在偵查中，一直強調羅永富不曾跟我買過5000元，是因為該次販賣價金5000元部分，羅永富是分2次給付價金，所以伊才會沒有印象等語，足見被告有前開販賣第二級毒品予羅永富之事實。(2)原判決雖以：「證人羅永富之證述，既有前揭瑕疵可指，已難遽採，又與附表三編號2所示通訊監察譯文內容不符，即難認定被告有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。」為由，對被告為無罪之認定。惟羅永富就被告此販毒犯行之重要構成要件均為一致之證述，且其亦可能以網路電話方式與被告聯繫購買毒品事宜，原審未調查此部分而逕以上開理由諭知被告無罪，而未將被告之自白、證人羅永富之證述及通訊監察譯文之內容綜合評價，有所未合。3、被告被訴於106年1月31日販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌部分：(1)依門號0000000000號於106年1月31日下午2時50分許、下午3時1分許之通訊監察譯文內容中，羅永富係以其持用之門號0000000000號行動電話，與被告持用之門號0000000000號行動電話約定交易毒品地點，並聯絡確認被告人在住處內，被告亦於原審訊問時自承：伊對於起訴書記載之犯罪事實均承認，之前開完庭後伊有仔細想，應該是有如起訴書犯罪事實所載時、地販賣甲基安非他命給羅永富等語，足見被告有上開販賣第二級毒品予羅永富之事實。(2)上開通聯譯文中雙方雖未言明係購買甲基安非他命，然因甲基安非他命係經公告之第二級毒品，無論販賣、轉讓、持有或施用，均屬違法行為，且為偵查機關所嚴查，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中等情，已如前述，是其等於上開通話中雖僅粗略表明見面之時間、地點，且被告於原審審理時坦承該次確有販賣毒品之犯行，從而前開對話，應為毒品交易之對話，核與證人羅永富前開於警詢及偵查中之證述相符。是此部分通訊監察譯文已足作為證人羅永富前開證述之補強證據而佐證其證述之憑信性，可徵證人羅永富於偵查中所為向被告購買甲基安非他命之聯絡時間、交易地點及毒品交易過程等證述內容，堪以採信。而原判決以「依證人羅永富上揭證述，其就通話中所指『女朋友』之意為何，先於警詢中證稱係海洛因之代號，後於偵訊時改稱為甲基安非他命之暗語，證述前後不一，且依附表三編號3所示內容，被告並未向證人羅永富表示其沒有海洛因，是證人羅永富所稱其2人曾因被告表明無海洛因可供交易，因而更改交易之毒品為甲基安非他命等情節，是否屬實，即有可疑，本院尚難依證人羅永富前揭有瑕疵證述，而認定被告有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。」為由，對被告為有利之認定，僅就證人羅永富於譯文中所述之暗語解釋不同，未將被告之自白、證人羅永富對被告販毒構成要件一致性之完整證述及通訊監察譯文之內容綜合評價，乃係將上開證據作割裂審查，其自由判斷之職權行使難謂於採證法則及真實發現主義無違等語。惟訊據被告堅詞否認有何上揭販賣第二級毒品甲基安非他命予羅永富之犯行，堅稱：伊確未販賣第二級毒品甲基安非他命予羅永富等語。
四、本院查：
（一）被告於警詢時已堅為否認有前開販賣第二級毒品甲基安非他命予羅永富之犯行（見106年度偵字第25632號卷〈下稱偵25632卷〉第24至25頁），雖被告於原審曾一度對於前開被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予羅永富3次之罪嫌，表示認罪。然查：
1、被告於原審106年9月30日訊問時曾簡略表示認罪，並稱「我『應該』是有...販賣甲基安非他命給羅永富」、「之前開完庭後我有仔細想」，且其雖就上開被訴於106年1月27日涉嫌販賣甲基安非他命予羅永富部分，表示該次羅永富係分2次給付價金5000元，但又稱其於偵查中「沒有印象」（見原審卷第14頁反面），則被告何以因其所稱羅永富係分2次支付價款即因此未有印象，其語意實已前後矛盾而屬有疑，又被告於上開原審訊問後，經原審法院法官以其坦承犯行，認無逃亡之虞而准予具保及限制住居（參見原審卷第16頁反面），堪認被告於本院審理時稱 伊一 開始於原審自白此部分犯行，係其內心自己圖為交保之不實供述（見本院卷第175頁），尚非虛妄，堪以採信。
2、又被告於原審106年10月19日準備程序，雖又就上開被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予羅永富3次之罪嫌泛為表示「認罪」，且供稱前開販賣予羅永富之甲基安非他命來源為張宗壽（見原審卷第44、46頁），惟警方於本案偵查而對被告前開門號0000000000號行動電話執行通訊監察期間，並未發現被告有與張宗壽聯繫或交易毒品之情形，有臺中市政府警察局第二分局106年11月6日中市警二分偵字第1060045387號函附之偵查報告（見原審卷第60、61頁）在卷可稽，雖被告前開持用之門號0000000000號行動電話為警開始執行通訊監察之日期為106年6月1日，有臺灣臺中地方法院106年度聲監字第1254號通訊監察書（見偵21425卷第10頁正、反面）在卷可憑，而被告被訴販賣甲基安非他命予羅永富之期間即106年1月間，尚未據警方對被告前開門號0000000000號行動電話進行監聽，然衡情倘張宗壽果為被告所取得甲基安非他命之來源者，且毒品人口間互調毒品理應頻繁聯絡而不至於間斷甚久，應屬常情，被告當無可能於警方其後執行通訊監察之期間，均未與其所稱甲基安非他命之上手即張宗壽電話聯繫之理，被告此部分所供之毒品甲基安非他命來源，是否屬實，甚值有疑。從而，被告於上開原審準備程序供認有販賣甲基安非他命予羅永富，亦殊值疑。
3、再被告於原審107年12月25日審理時雖先就其前開被訴販賣甲基安非他命予羅永富3次之罪嫌，概為表示「承認」（見原審卷第116頁反面），然其後則改稱：「（問：〈提示106年度偵字第21425號卷第123頁即羅永富106年8月29日警詢筆錄，並告以要旨〉106年1月27日通訊監聽譯文，羅永富打給妳說，本來是在講女朋友，但妳說現在沒辦法，後來他回說好啦，羅永富對於此通電話，他的解釋是，他本來是要跟妳買『女朋友』，也就是海洛因，但後來妳說沒有，所以當天他還是有在妳家跟妳交易，換成是甲基安非他命，他這樣講正確？）其實我也不知，這個那麼久，確實，可是我跟妳講，我從來沒有賣他什麼『女朋友』，『女朋友』他說換什麼換安非他命，說實在的，我不知道，有吧。」（見原審卷第117頁反面至第118頁），被告於稱「其實我也不知」、「說實在的，我不知道」後，又稱「有吧」，已可見被告係於其自己未明之狀況下供認，被告其後再稱「羅永富『可能』有在我家交易，『可能』是透過我去拿到」（見原審卷第118頁），亦多屬不確定之供述，其後更堅稱「海洛因是女的，男的是安非他命。其實我應該是沒有賣他」（見原審卷第118頁），旋於原審法院一再確認其有無販賣甲基安非他命予羅永富之際，一下承認、一下又否認，期間並曾稱「等一下，讓我想一下，（被告思考）」（見原審卷第119頁），又稱「我當初在地檢...我有承認的話，那就應該是吧」（見原審卷第119頁。實則被告於偵查中並未坦認上開被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予羅永富之罪嫌），且被告於上開原審審理承認時多使用「應該」、「好像」，或併同供稱「我想不起來」（見原審卷第118頁反面至第120頁），則被告是否於其未販賣甲基安非他命予羅永富之情況下、但又認卷存證據對其不利，因處於是否自白以圖求得有利量刑之內心掙扎狀況，方以不確定、且又反覆不定之方式而為供認，實非無疑義
4、依上所述，被告上開於原審就此部分之自白供述，已存有嚴重之瑕疵而難以憑信。
（二）又證人羅永富於偵查中已陳明其己身有涉及販賣毒品之案件經起訴而尚待判決，且稱其係向綽號「阿姐」（指被告）購買甲基安非他命等情（見偵21425卷第132頁正、反面），則證人羅永富是否有為獲取毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用而為不實陳述，容為有疑，自應就被告所涉前揭販賣第二級毒品之重罪，嚴格詳查證人羅永富於警詢、偵訊所為證詞之可信性及有無具關聯性之補強證據資為佐證，依刑事訴訟法所定之證據法則而為判斷認定。茲分別說明如下：
1、被告被訴於106年1月26日販賣甲基安非他命罪嫌部分：證人羅永富固於警詢及偵訊時陳稱：附表三編號1係其要向被告購買甲基安非他命之通話，其於106年1月26日晚上10時50分許有去被告住家，向被告購買3000元之甲基安非他命等語（見偵21425卷第123頁、第132頁反面），然依卷附如附表三編號1所示通訊監察譯文之被告與羅永富間之對話內容（見偵21425卷第129頁），並未能顯現被告於與羅永富通話後究竟有無見面，於被告在本院堅為否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予羅永富之情況下，更遑論足資作為被告確有販賣交付甲基安非他命予羅永富之佐證，故檢察官上訴意旨所指於現行通訊監察制度之下，販賣毒品之交易多不會於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，從而，被告與羅永富上開通話中雖僅粗略表明見面之時間、地點，已足為被告販毒之佐證等語，實仍不足以作為對被告不利之認定。是被告此部分被訴之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，除有販賣毒品案件在身、而可能為圖減刑不實供出毒品來源之證人羅永富之惟一有疑指證外，並無其他可資參佐連結而具關聯性之補強證據或可信之情況事證為佐，實尚難單以恐因為求減刑而與被告具有利害衝突關係之證人羅永富於警詢、偵訊之單一指證，即遽入被告於上開重罪之罪嫌。
2、被告被訴於106年1月27日販賣甲基安非他命罪嫌部分：證人羅永富於警詢雖稱：附表三編號2這通電話，係其原本是要向被告買海洛因，「女朋友」就是海洛因的代號，但被告說沒有，所以其就向被告買甲基安非他命，當天有交易，是在106年1月27日下午3時30分許，在被告家中向她購買3000元之甲基安非他命（見偵21425卷第123至124頁），於偵訊時稱：如附表三編號2所示通話內容，係其要找被告拿安非他命，通話內容中「我朋友找我說他女朋友不見了」，就是我向被告拿安非他命的暗語，被告原本跟我說她手上沒東西，我就問她，她的上手有無東西可以給我，她就說她要去幫我拿，我打完電話過了10、20分鐘，被告就打電話給我說她調到貨了，我就開車去她家向她購買5000元之甲基安非他命等語（見偵21425卷第132頁正、反面）。證人羅永富上揭於警詢、偵訊所述，就有關其通話中所指之「女朋友」，先於警詢中稱係海洛因之代號，又於偵訊時空言改稱為其與被告間購買甲基安非他命之暗語，前後所述已有未一，且就交易情節亦有歧異之處，證人羅永富上開所陳，是否屬實，容已有疑。又依卷附被告與羅永富間之如附表三編號2所示通訊監察譯文之對話內容（見偵21425卷第129頁），被告係向羅永富表示其人正在山上，且言明「我現在沒辦法」，羅永富雖又詢問被告「那那個在家嗎？」，被告亦表示「他也沒辦法」，是被告不惟未與羅永富相約見面，更未向羅永富表示要代其向上手調取毒品以供交易，被告甚且係在電話中拒絕羅永富而表明「沒辦法」，且遍查全卷，並未見被告於上述通話後曾再與羅永富聯絡之紀錄，證人羅永富上開所稱被告有再打電話向其表示已調到毒品並進而交易等情，即與上開如附表三編號2所示通訊監察譯文內容不符而有瑕疵可指，難以遽採。被告辯稱伊未有前開販賣第二級毒品甲基安非他命予羅永富之犯行等語，足為採信。檢察官上訴意旨就此部分並未舉出被告與羅永富於如附表三編號2所示通話後，另有再為聯繫之積極事證，徒以臆測之詞而稱被告與羅永富間其後可能以網路電話方式聯繫購買毒品事宜，而指摘原判決之調查認定有所未當，難認有理由。
3、被告被訴於106年1月31日販賣甲基安非他命罪嫌部分：證人羅永富於警詢時固稱：如附表三編號3所示通話內容，係其要向被告購買海洛因之對話，「女朋友」即是海洛因代號，但是被告說她沒有，所以其就向被告買甲基安非他命，當天有交易，是於106年1月31日下午3時5分許，在被告家外面向她購買2000元之甲基安非他命等語（見偵21425卷第124頁），於偵訊時稱：如附表三編號3①部分，係其打電話問被告有沒有安非他命，其說「要不要介紹女朋友給我認識」，意思就是問被告拿到安非他命了沒有，附表三編號3②那通，就是其去找被告買2000元之甲基安非他命，在她家樓下交易（見偵214225卷第133頁）。惟依證人羅永富上揭警詢、偵訊證述，其就通話中所指「女朋友」之意為何，先於警詢中稱係海洛因之代號，後於偵訊時改稱為甲基安非他命之暗語，前後所述顯然不一，且依卷附如附表三編號3①所示通訊監察譯文內容（見偵21425卷第129頁反面），被告並未向證人羅永富表示伊沒有海洛因一情，是證人羅永富所稱其2人曾因被告表明無海洛因可供交易，因而更改交易之毒品為甲基安非他命等情節，是否屬實，實甚可疑，尚難依證人羅永富前揭與如附表三編號3所示通訊監察譯文對話內容未符而具有顯然瑕疵之指陳，即遽認被告有前開被訴販賣毒品之重罪。被告辯稱伊未有上開販賣第二級毒品甲基安非他命予羅永富之行為等語，堪以採信。
（三）基上所述，本案依檢察官起訴書及上訴理由所舉之事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告有公訴意旨所指前開販賣第二級毒品之罪嫌。此外，本院復查無其他積極具體之事證，足認被告有何上開被訴之販賣第二級毒品犯行。原審法院以不能證明被告犯有上揭被訴之販賣第二級毒品罪嫌，而就該部分依刑事訴訟法第301條第1項之規定諭知無罪，經核並無不合。檢察官前開此部分對原判決諭知無罪部分之上訴意旨，徒以被告於原審未一而有可疑之自白、證人羅永富於警詢、偵訊所述而與前開通訊監察譯文內容未符或非可為佐證之具有瑕疵之指證，猶仍主張應為被告此部分有罪之判決，依本判決前揭理由欄參、四所示各項事證及論述、說明，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國108年6月14日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品部分不得上訴外，其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國108年6月14日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第3項：
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
┌──────────────────────────────────────────────────┐│附表一│├──────────────────────────────────────────────────┤│犯罪事實一、（一）部分│├─┬───┬───────┬────┬─────────┬────────┬────────────┤│編│購毒者│毒品種類、數量│價格│時間、地點、方式│所犯法條│原判決主文││號││、重量│（新臺幣│├────────┤│││││/元）││減刑事由││├─┼───┼───────┼────┼─────────┼────────┼────────────┤│1│林朝成│海洛因1包│6000元│賴秀蓮於106年6月13│毒品危害防制條例│賴秀蓮販賣第一級毒品，處││││（重約1/4錢）││日晚上10時16分、11│第4條第1項之販賣│有期徒刑7年9月。││││││時04分許，以其持用│第一級毒品罪│││││││之門號0000000000號├────────┤扣案如附表二編號1至4所││││││行動電話與林朝成使│毒品危害防制條例│示之物均沒收；未扣案之販││││││用之公用電話00-000│第17條第2項、刑│賣毒品所得新臺幣6000元沒││││││00000號（起訴書誤│法第59條│收，於全部或一部不能沒收││││││載為00-0000000號）││或不宜執行沒收時，追徵其││││││及持用之0000000000││價額。││││││號行動電話聯絡毒品││││││││海洛因交易事宜後，││││││││於同日晚上11時04分││││││││後某時，在臺中市東││││││││勢區客家文化園區之││││││││巷內，交付左列毒品││││││││予林朝成，並向其收││││││││取左列價金而完成交││││││││易。│││├─┼───┼───────┼────┼─────────┼────────┼────────────┤│2│林朝成│海洛因1包│6000元│賴秀蓮於106年6月15│毒品危害防制條例│賴秀蓮販賣第一級毒品，處││││（重約1/4錢）││日晚上10時17分、11│第4條第1項之販賣│有期徒刑7年9月。││││││時05分、11時06分許│第一級毒品罪│││││││，以其持用之門號00├────────┤扣案如附表二編號1至4所││││││00000000號行動電話│毒品危害防制條例│示之物均沒收；未扣案之販││││││與林朝成持用之0000│第17條第2項、刑│賣毒品所得新臺幣6000元沒││││││000000號行動電話聯│法第59條│收，於全部或一部不能沒收││││││絡毒品海洛因交易事││或不宜執行沒收時，追徵其││││││宜後，於同日晚上11││價額。││││││時06分後某時，在臺││││││││中市東勢區客家文化││││││││園區之巷內，交付左││││││││列毒品予林朝成，並││││││││向其收取左列價金而││││││││完成交易。│││├─┼───┼───────┼────┼─────────┼────────┼────────────┤│3│林朝成│海洛因1包│6000元│賴秀蓮於106年6月17│毒品危害防制條例│賴秀蓮販賣第一級毒品，處││││（重約1/4錢）││日晚上10時32分、11│第4條第1項之販賣│有期徒刑7年9月。││││││時09分許，以其持用│第一級毒品罪│││││││之門號0000000000號├────────┤扣案如附表二編號1至4所││││││行動電話與林朝成使│毒品危害防制條例│示之物均沒收；未扣案之販││││││用之市內電話00-000│第17條第2項、刑│賣毒品所得新臺幣6000元沒││││││00000及持用之00000│法第59條│收，於全部或一部不能沒收││││││00000號行動電話聯││或不宜執行沒收時，追徵其││││││絡毒品海洛因交易事││價額。││││││宜後，於同日晚上11││││││││時09分後某時，在臺││││││││中市東勢區客家文化││││││││園區之巷內，交付左││││││││列毒品予林朝成，並││││││││向其收取左列價金而││││││││完成交易。│││├─┼───┼───────┼────┼─────────┼────────┼────────────┤│4│林朝成│海洛因1包│6000元│賴秀蓮於106年6月22│毒品危害防制條例│賴秀蓮販賣第一級毒品，處││││（重約1/4錢）││日晚上10時18分、11│第4條第1項之販賣│有期徒刑7年9月。││││││時02分許，以其持用│第一級毒品罪│││││││之門號0000000000號├────────┤扣案如附表二編號1至4所││││││行動電話與林朝成持│毒品危害防制條例│示之物均沒收；未扣案之販││││││用之0000000000號行│第17條第2項、刑│賣毒品所得新臺幣6000元沒││││││動電話聯絡毒品海洛│法第59條│收，於全部或一部不能沒收││││││因交易事宜後，於同││或不宜執行沒收時，追徵其││││││日晚上11時02分後某││價額。││││││時，在臺中市東勢區││││││││客家文化園區之巷內││││││││，交付左列毒品予林││││││││朝成，並向其收取左││││││││列價金而完成交易。│││├─┼───┼───────┼────┼─────────┼────────┼────────────┤│5│林朝成│海洛因1包│6000元│賴秀蓮於106年6月24│毒品危害防制條例│賴秀蓮販賣第一級毒品，處││││（重約1/4錢）││日中午12時37分、下│第4條第1項之販賣│有期徒刑7年9月。││││││午1時34分許，以其│第一級毒品罪│││││││持用之門號00000000├────────┤扣案如附表二編號1至4所││││││00號行動電話與林朝│毒品危害防制條例│示之物均沒收；未扣案之販││││││成持用之0000000000│第17條第2項、刑│賣毒品所得新臺幣6000元沒││││││號行動電話聯絡毒品│法第59條│收，於全部或一部不能沒收││││││海洛因交易事宜後，││或不宜執行沒收時，追徵其││││││於同日下午1時34分││價額。││││││後某時，在臺中市東││││││││勢區客家文化園區之││││││││巷內，交付左列毒品││││││││予林朝成，並向其收││││││││取左列價金而完成交││││││││易。│││├─┴───┴───────┴────┴─────────┴────────┴────────────┤│犯罪事實一、（二）部分│├─┬──────────────────────────┬────────┬────────────┤│編│犯罪事實│所犯法條│原判決主文││號│├────────┤││││減刑事由││├─┼──────────────────────────┼────────┼────────────┤│6│如犯罪事實欄一、（二）、1所示部分│毒品危害防制條例│賴秀蓮持有第一級毒品純質││││第11條第3項之持│淨重10公克以上，處有期徒││││有第一級毒品純質│刑1年1月。││││淨重10公克以上之│扣案如附表二編號2、3所││││罪│示之物均沒收；附表二編號│││├────────┤5至7、10所示之毒品均沒││││無減刑事由│收銷燬。│├─┼──────────────────────────┼────────┼────────────┤│7│如犯罪事實欄一、（二）、2所示部分│毒品危害防制條例│賴秀蓮施用第二級毒品，處││││第10條第2項之施│有期徒刑8月。││││用第二級毒品罪│扣案如附表二編號2、3、│││├────────┤11、12所示之物均沒收；附││││無減刑事由│表二編號8、9所示之毒品│││││均沒收銷燬。│└─┴──────────────────────────┴────────┴────────────┘┌────────────────────────────┐│附表二：扣案物│├──┬──────────┬──────────────┤│編號│品項│備註│├──┼──────────┼──────────────┤│1│夾鏈袋1包││├──┼──────────┼──────────────┤│2│電子磅秤2台││├──┼──────────┼──────────────┤│3│鏟管2支││├──┼──────────┼──────────────┤│4│行動電話1支（IMEI：││││000000000000000、內││││含門號0000000000號SI││││M卡1張）1支││├──┼──────────┼──────────────┤│5│海洛因1包│(一)編號5：驗前淨重16.52公克││││；驗餘淨重16.49公克││││(二)編號6、7：驗前淨重合計│├──┼──────────┤4.07公克；驗餘淨重合計4.││6│海洛因1包│06公克││││(三)編號5至7之純質淨重為15││││.15公克│├──┼──────────┤(四)證據出處：原審卷第55頁││7│海洛因1包││├──┼──────────┼──────────────┤│8│甲基安非他命1包│驗前淨重3.7624公克；驗餘淨重││││3.7598公克（見偵21425卷第16││││6頁）│├──┼──────────┼──────────────┤│9│甲基安非他命1包│驗前淨重0.4396公克；驗餘淨重││││0.4348公克（見偵21425卷第16││││6頁）│├──┼──────────┼──────────────┤│10│含微量海洛因之白色粉│驗前淨重1.38公克；驗餘淨重1.│││末1包│28公克，純度低於1％（見原審││││卷第55頁之鑑定書）│├──┼──────────┼──────────────┤│11│玻璃球1個││├──┼──────────┼──────────────┤│12│吸食器1組││├──┼──────────┼──────────────┤│13│封口機1個││└──┴──────────┴──────────────┘┌────────────────────────────┐│附表三：門號0000000000行動電話（羅永富）與門號0000000000││號行動電話（賴秀蓮）之通聯譯文（見偵21425卷第129││頁）│├──┬───────┬─────────────────┤│編號│時間│對話內容│├──┼───────┼─────────────────┤│1│106年1月26日│羅永富：喂，姐你在做什麼？│││下午10：36：47│賴秀蓮：我在家││││羅永富：喔，好～│├──┼───────┼─────────────────┤│2│106年1月27日│羅永富：妳在哪？│││下午03：02：51│賴秀蓮：我在山上，怎樣？││││羅永富：沒有啦，我朋友找我說他女朋││││友不見了，妳聽的懂嗎？││││賴秀蓮：我現在沒辦法││││羅永富：那那個在家嗎？││││賴秀蓮：他也沒辦法啦││││羅永富：好啦│├──┼───────┼─────────────────┤│3①│106年1月31日│羅永富：姐，你不是說要介紹女朋友給│││下午02：50：31│我認識，聽有沒有？││││賴秀蓮：你現在在哪？││││羅永富：我在家裡，剛才過去妳那邊就││││沒有人在阿││││賴秀蓮：好我現在回家│├──┼───────┼─────────────────┤│3②│106年1月31日│賴秀蓮：你在哪？│││下午03：01：46│羅永富：在妳家阿││││賴秀蓮：你下來││││羅永富：好│└──┴───────┴─────────────────┘