裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第1898號民事判決
裁判日期：民國99年11月22日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣板橋地方法院民事判決99年度訴字第1898號原告彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 陳淮舟 訴訟代理人 吳國棟 被告 蔡博厚 訴訟代理人 賴政 律師被告 蔡玉龍 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國99年11月
8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件被告蔡玉龍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告方面主張：緣訴外人天華有限公司以被告蔡博厚、訴外人 陳秋香 、 蔡博游 、 蔡博超 為連帶保證人，自民國85年5月30日起陸續向原告借款4筆金額合計新台幣（下同）650萬元，惟上開借款未依約繳納本息，尚欠本金422萬8,995元及應計之利息、違約金，被告蔡博厚自應負連帶給付責任。經查，被告蔡博厚為逃避債務，竟分別於85年10月20日及86年1月20日將其所有詳如附表所示之不動產，設定第二順位本金最高限額抵押權300萬元及第三順位本金最高限額抵押權180萬元與被告蔡玉龍，並經台北縣三重市地政事務所辦妥抵押權設定登記在案。惟據側面了解，被告蔡玉龍之經濟狀況平平，目前擔任其配偶 蔡鄭金鶯 之保證人，並由其配偶提供位於「嘉義市○區○○○街○○○號」之不動產，設定本金最高限額抵押權1,560萬元與原告，向原告彰化銀行北嘉義分行借款990萬元，被告蔡玉龍是否有能力對被告蔡博厚貸與480萬元，甚屬可疑，被告二人間應無金錢借貸之事實。被告蔡博厚雖提出存摺影本、帳戶交易明細等藉以被告蔡玉龍確實有消費借貸金錢之交付，惟原告否認被告間消費借貸關係存在，被告蔡博厚所稱金錢往來明細亦非系爭抵押權擔保之範圍，茲因被告蔡玉龍於系爭不動產強制執行中已依法聲明參與分配， 陳明 抵押權所擔保之債權範圍分別為①85年10月22日及②86年1月18日由被告蔡博厚所簽發之借據，借據上載明被告蔡玉龍貸與被告蔡博厚之款項300萬及180萬元，已於85年10月22日、86年1月18日一次交付無誤，但被告所列舉之款項明細日期，卻全部分布在86年4月9日之後，二者時間不符，與本件無關。故被告間系爭抵押權及所擔保之債權不存在，被告間之金錢消費借貸契約顯然為通謀虛偽意思表示而為無效。次查，系爭不動產第一順位抵押權人為第一商業銀行股份有限公司，目前之授信餘額惟39萬2,444元，因此被告二人間第二、三順位抵押權之設定若經法院確認不成立，並塗銷其抵押權設定登記，原告即得依強制執行法對前述不動產增加受償金額，因此原告有即受確認判決之法律上利益（系爭不動產目前由鈞院定期拍賣，底價
550萬元）。原告否認前開抵押權所擔保之債權存在，若被告為反對之陳述，應由其提出證據。按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。被告二人間既無金錢交付之事實，則被告間金錢消費借貸契約不成立，被告蔡博厚自得請求被告蔡玉龍塗銷系爭不動產抵押權設定登記，惟被告蔡博厚迄今仍未請求被告蔡玉龍塗銷抵押權，爰依據民法第242條規定代位被告蔡博厚請求被告蔡玉龍塗銷系爭不動產設定登記等語。並聲明：㈠確認被告蔡玉龍就被告蔡博厚所有詳如附表所示之不動產，於台北縣三重市地政事務所85年重登字第046545號收件、85年10月23日設定登記之本金最高限額抵押權300萬元及所擔保之債權不存在。被告蔡玉龍上開抵押權設定登記應予以塗銷。㈡確認被告蔡玉龍就被告蔡博厚所有詳如附表所示之不動產，於台北縣三重市地政事務所86年重登字第00251號收件、86年
1月20日設定登記之本金最高限額抵押權180萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。蔡玉龍上開抵押權設定登記應予以塗銷。
二、被告蔡玉龍未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、被告蔡博厚則以：於85年間，因被告蔡博厚有資金需求，計劃向好友即被告蔡玉龍調借金錢，為免借貸損及雙方情誼，本於「親兄弟明算帳」之心態，於85年10月20日將名下所有系爭不動產設定第二順位本金最高限額抵押權300萬元予被告蔡玉龍，其後在進行細部財務規劃時，發現300萬元額度恐有不足，乃商請被告蔡玉龍增加借貸額度，經被告蔡玉龍同意後，於86年1月20日再次就系爭不動產設定第三順位本金最高限額抵押權180萬予被告蔡玉龍。之後被告蔡博厚乃依原訂計畫，商請被告蔡玉龍於被告蔡博厚有資金需求時，將所需金額匯入被告蔡博厚第一商業銀行蘆洲分行帳戶，前後被告蔡玉龍依此方式共有17次將現金匯入被告蔡博厚帳戶，共計超過900萬元，本件被告蔡玉龍確實已將消費借貸之金錢交付被告蔡博厚，雙方之消費借貸關係依法確實存在，而被告蔡博厚將系爭不動產設定抵押權予被告蔡玉龍，自屬擔保債務履行所必要，且為法律所允許。原告憑空臆測質疑被告蔡玉龍未交付金錢，進而主張系爭抵押權擔保之債權不存在，請求塗銷系爭抵押權之登記，均於法無據。至於被告蔡玉龍配偶有無向銀行借貸，與被告蔡玉龍有無能力借貸金錢予被告蔡博厚並無任何關聯，原告以此質疑實屬無稽等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
（一）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判利意旨可資參照。本件原告既主張被告間之債權係屬通謀虛偽意思表示所為，依上開判例意旨，自應由原告負舉證之責。
（二）查被告蔡博厚辯以因有資金需求，計畫向被告蔡玉龍借貸，先後於85年10月20日、86年1月20日以系爭房地設定第二順位最高限額抵押權300萬元、第三順位最高限額抵押權180萬元，被告蔡玉龍即前後17次將現金匯入被告蔡博厚帳戶等情，業據提出被告蔡博厚第一商業銀行存摺及交易明細等影本資料在卷為證（見本院卷第60頁-第64頁），依上開交易明細所示，被告蔡玉龍自86年4月19日起至87年6月19日止多次匯款予被告蔡博厚，匯款金額合計逾
900萬元，核與被告所辯之情節，尚屬一致，堪認被告蔡博厚與蔡玉龍之間確實有上開債權存在。雖原告復主張被告蔡博厚所簽發之2紙借據載明被告蔡玉龍貸與被告蔡博厚之款項300萬及180萬元，已於85年10月22日、86年1月18日一次交付無誤，但被告所列舉之匯款明細日期，卻全部分布在86年4月9日之後，二者時間不符，與本件無關云云，惟此為被告所否認，並辯稱書立借據時借款尚未交付，是簽立借據後並辦妥抵押權設定之後，被告蔡玉龍始陸續交付借款等語，被告上開所辯與一般交易習慣相符，尚不能以上開借據即認定被告間之債權關係係屬通謀虛偽意思表示所為。此外，原告就被告間之上開債權，係屬通謀虛偽意思表示所為乙節，並未能舉證以為證明，即難據認其主張可採。
五、綜上所述，原告既無法舉證證明被告間之系爭債權係屬通謀所為之虛偽意思表示，則其訴請：㈠確認被告蔡玉龍就被告蔡博厚所有詳如附表所示之不動產，於台北縣三重市地政事務所85年重登字第046545號收件、85年10月23日設定登記之本金最高限額抵押權300萬元及所擔保之債權不存在。被告蔡玉龍上開抵押權設定登記應予以塗銷。㈡確認被告蔡玉龍就被告蔡博厚所有詳如附表所示之不動產，於台北縣三重市地政事務所86年重登字第00251號收件、86年1月20日設定登記之本金最高限額抵押權180萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。蔡玉龍上開抵押權設定登記應予以塗銷，即無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審認後認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年11月22日
民事第二庭法官連育群以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月22日
書記官溫婷雅┌───────────────────────────────────────────────┐│附表（土地）：│├─┬───────────────────────────┬─┬──────┬─────┬──┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬────┬────┬────────┤├──────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼─────┼──┤│１│臺北縣│三重市○○○段││2551│建│112│4分之1│││││││││││││├─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──────┴─────┴──┤│附表（建物）︰│├─┬──┬───────┬───────┬──────┬─────────────┬──┬──┤│編│建│││建築式樣│建物面積（平方公尺）│權利│備││││建物門牌│基地坐落│主要建築├───────┬─────┤│││││││材料及│樓層面積│附屬建物││││號│號│││房屋層數│合計│用途及面積│範圍│考│├─┼──┼───────┼───────┼──────┼───────┼─────┼──┼──┤│１│2708│臺北縣三重市仁│臺北縣三重市幸│加強磚造4層│第4層：86.55│陽台4.5│全部│││││愛街644號4樓│福段2551地號│樓房│││││└─┴──┴───────┴───────┴──────┴───────┴─────┴──┴──┘