裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2283號刑事判決
裁判日期：民國97年11月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2283號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第1580號中華民國97年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第1837號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國90年間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年2月1日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第12
3、293號不起訴處分確定；再於91年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續由檢察官聲請強制戒治獲准，於92年1月9日執行強制戒治，嗣因戒治成效良好，於92年10月29日停止戒治並交付保護管束，保護管束於93年1月8日期滿未經撤銷視為執行完畢，而其施用毒品案件，亦經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第390號判處有期徒刑1年1月確定，於94年2月25日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於前開視為強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年3月24日上午11時30分許，在彰化縣○○鎮○○○路天后宮停車場廁所內，以將海洛因攙水裝入注射針筒注射手臂血管入體內之方式，施用毒品海洛因1次。嗣經其注射完畢，即為警於該停車場處察覺其與友人 黃欽儀 形跡可疑，為警當場查獲，經採其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案下列引用之證人陳述及書面證據，檢察官、被告均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，與其一同為警查獲之同案被告黃欽儀於警詢亦供述案發當日甫於廁所內注射海洛因毒品完畢等詞明確，被告為警查獲後經採其尿液送驗結果，亦呈現嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表各
1份在卷可參，足見被告自白確與事實相符，而堪予採信。又被告前曾於90年間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年2月1日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第123、293號不起訴處分確定；再於91年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，續由檢察官聲請強制戒治獲准，於92年1月9日執行強制戒治，嗣因戒治成效良好，於92年10月29日停止戒治並交付保護管束，保護管束於93年1月8日期滿未經撤銷視為執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1紙在卷佐參。被告於93年1月8日視為強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用毒品海洛因之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論科（起訴書雖引用被告於90年2月1日之觀察勒戒執行完畢日期，作為其是否於5年內再犯之依據，並引用最高法院95年度臺非字第59號、第65號判決及95年度第7次刑事庭會議決議，認本案被告距離前次觀察勒戒執行完畢日已隔5年，惟已於5年內再犯施用毒品罪，故本案仍應依法處罰等情。惟被告於91年第2次犯施用毒品罪，經送觀察勒戒後，續於92年1月9日強制戒治，於92年10月29日停止戒治並交付保護管束，保護管束期滿日為93年1月8日【參臺灣彰化地方法院檢察署前案資料表卷宗第8、11頁；本院卷第16頁】，故起訴書所引資料容有誤會，應予更正）。本件事證業臻明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為應為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於91年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年1月確定，於94年2月25日縮刑期滿執行完畢等節，亦有前開紀錄表可參，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告素行欠佳，前曾施用毒品，未思悔改，缺乏禁絕毒害決心，惟所犯係戕害自身健康，尚未危害他人，於原審審理中坦承犯行，態度良好及其他一切情狀，量處其有期徒刑8月。核原判決除關於引用被告前觀察勒戒執行完畢日，未引最近1次強制戒治執行完畢釋放後之日期，判斷其是否於5年內再犯之依據，稍有微瑕外，其餘認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴理由略以：伊被警察攔下驗尿，警員沒有驗尿單又穿便服，因此採尿程序伊不服（本院卷第24頁背、30頁背），另上訴書狀記載毒品危害防制條例已通過美沙冬毒品減害療法，為此，檢察官得依職權為緩起訴，因而提起上訴（本院卷第4頁）。查被告與同案被告黃欽儀係因於彰化縣○○鎮○○○路天后宮停車場，為警發現其等形跡可疑，並一同進入男廁施用毒品海洛因，始為警查獲等情，業經被告於警詢直承無訛，黃欽儀於警詢亦為相同供述，且被告與黃欽儀亦均坦稱其2人甫施用毒品完畢，發現廁所外有警方人員，即刻將分裝袋1包及注射針筒丟進馬桶內用水沖掉等情無誤，足見查獲當時被告與黃欽儀2人係於犯罪實施後即時為警發覺，依刑事訴訟法第88條第1、2項規定，其為現行犯，不問何人得逕行逮捕之，何況係負有偵查犯罪職務之警員。被告辯稱沒有驗尿單又穿便服，不服採尿程序云云，為無可採。至施用毒品之人，是否得以命完成戒癮治療之方式代替刑罰而為緩起訴處分，係由檢察官職權認定，即便檢察官認為適合緩起訴處分而事後經撤銷者，檢察官仍應依法追訴。故是否為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，本非法院所得審究，況案件既已起訴，本院即應為實體認定，被告持此理由提起上訴，亦無理由。綜上，被告上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年11月5日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官康應龍法官賴妙雲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國97年11月5日【毒品危害防制條例第10條第1項】第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。