裁判字號：臺灣臺北地方法院101年重訴字第576號民事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決101年度重訴字第576號原告新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進 訴訟代理人 吳甲元 訴訟代理人 黃訓章 律師被告 楊林 瓊珠
楊孟桑 共同訴訟代理人 吳發隆 律師被告 陳家璋
陳俊廷 訴訟代理人 梁淑華 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國一百零一年十一月五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被告陳家璋經合法通知後，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項、第263條第1項前段分別定有明文。本件原告起訴時原以 賴幸霖 為共同被告，請求系爭分配表次序8所列被告賴幸霖所受分配款執行費新臺幣（下同）17,
600元及次序15受償債權原本部份應予剔除，並由原告受分配。嗣於民國101年9月24日言詞辯論期日表示撤回對於賴幸霖之起訴，及變更訴之聲明為：（一）本院100年度司執助字第451號強制執行事件於101年6月7日製作之強制執行金額計算分配表（下稱系爭分配表），次序3、4所列被告 楊林瓊珠 所受分配執行費24,000元、8,000元及次序10、11受償債權原本及利息部份應予剔除，由他債權人分配受償。
（二）系爭分配表次序5所列被告楊孟桑所受分配款執行費12,000元及次序12受償債權原本部份應予剔除，由他債權人分配受償。（三）系爭分配表次序6所列被告陳家璋所受分配款執行費16,000元及次序13受償債權原本部份應予剔除，應由他債權人分配受償。（四）系爭分配表次序7所列被告陳俊廷所受分配表執行費67,200元及次序14受償債權原本部份應予剔除，由他債權人分配受償。（見本院卷第148、149頁），被告賴幸霖並表示同意，依前揭規定意旨，此部分之訴自已生合法撤回之效力，而不在本件審理範圍，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：系爭強制執行事件第一至第三順位、第五順位之抵押權人從未提出權利證明文件，依強制執行法第34條第2項之規定，被告楊林瓊珠等人聲明參與分配即依法不符；又第五順位被告 陳俊庭 ，無從證明於系爭最高限額抵押權存續期間，確實有債權發生，亦無從證明實際發生之債權額，被告陳俊庭不得參與分配。又縱認被告之債權存在，惟被告抵押權擔保之債權已罹於時效消滅，抵押權亦已均因除斥期間經過而消滅不存在，本件第一至第四順位抵押權人即被告楊林瓊珠等人參與分配不合法。按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。就第一順位抵押權人被告楊林瓊珠之部分，本件債務清償日期為69年6月30日，至84年6月30日該抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效，系爭抵押權於89年6月30日已屆滿5年除斥期間而消滅，則被告楊林瓊珠遲至98年間始行使上開抵押權，自屬無據。就第二順位抵押權人被告楊林瓊珠之部分，本件債務清償日期為69年3月14日，至84年3月14日該抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效，系爭抵押權於89年3月14日已屆滿5年除斥期間而消滅，則被告楊林瓊珠遲至98年間始行使上開抵押權，自屬無據。就第三順位抵押權人被告楊孟桑之部分，本件債務清償日期為69年7月16日，至84年7月16日該抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效，系爭抵押權於89年7月16日已屆滿5年除斥期間而消滅，則被告楊孟桑遲至98年間始行使上開抵押權，自屬無據。就第四順位抵押權人被告陳家璋之部分，本件債務清償日期為70年6月26日，至85年6月26日該抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效，系爭最高限額抵押權於90年6月26日已屆滿5年除斥期間而消滅，則被告陳家璋遲至98年間始行使上開抵押權，自屬無據。為此，爰依民法第242條、強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件訴訟。並聲明：（一）本院100年度司執助字第451號強制執行事件於101年6月7日製作之強制執行金額計算分配表（下稱系爭分配表），次序3、4所列被告楊林瓊珠所受分配執行費24,000元、8,000元及次序10、11受償債權原本及利息部份應予剔除，由他債權人分配受償。（二）系爭分配表次序5所列被告楊孟桑所受分配款執行費12,000元及次序12受償債權原本部份應予剔除，由他債權人分配受償。（三）系爭分配表次序6所列被告陳家璋所受分配款執行費16,000元及次序13受償債權原本部份應予剔除，應由他債權人分配受償。（四）系爭分配表次序7所列被告陳俊廷所受分配表執行費67,200元及次序14受償債權原本部份應予剔除，由他債權人分配受償。
二、被告陳家璋於最後言詞辯論期日未到庭，其前陳述略以：第三人 陳美旭 於69年間向第三人 陳端 借得200萬元，並以陳美旭所有之台北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地），設定抵押權作為擔保，其後系爭土地分割為兩筆，即台北市○○區○○段○○段000000000地號土地，89年1月間由第三人 鍾德富 與陳端合意變更義務人及減少擔保品，但由附件四可知鍾德富僅係抵押物之擔保義務人，而非債務人，後陳端於97年5月20日死亡，被告陳家璋為其繼承人，陳端之繼承人等於98年3月17日分割繼承由被告繼承該抵押權，故陳端對於陳美旭之債權，及對於抵押權設定義務人鍾德富之物上保證債權，均由陳家璋繼承而取得。可知鍾德富係於89年間承認陳端對於陳美旭之借款債權及保證債權，而就保證債權部分同意繼續以系爭土地負擔陳美旭對陳端之借款債務之保證，自係以默示之方式承認原陳美旭之保證債務，依民法第129條第1項第2款規定，鍾德富之物上保證債務應自89年1月25日從新起算，則被告於98年間行使抵押權，自無罹於時效之可言。退步言，若認本件陳美旭所設定之抵押債務於85年6月26日業已時效消滅，但依最高法院50年度台上字第2868號判例意旨，在時效完成後始為承認，亦屬拋棄時效利益之默示意思表示，則鍾德富於89年1月25日與陳端重新變更義務人而提供擔保係屬拋棄時效利益之承擔行為。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告楊林瓊珠、楊孟桑則抗辯以：最高法院46年度台上字第1098號、49年度台抗字第244號、51年度台抗字第269號及71年度台抗字第306號判例要旨所示，一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，是本件被告等所合法擁有之系爭普通抵押權等，既經合法設定登記並有效存在，自已足證明該系爭抵押權所擔保之債權亦為確屬有效存在。
依被告等之抵押權設定契約書影本三紙、他項權利證明書影本三紙及系爭土地建物異動清冊影本，確足證明本件系爭抵押權及其所擔保之債權，於89年5月23日已經抵押人鍾德富以契約承認該債務，更再重新設定抵押權擔保債務之清償，時效應該以89年5月23日重新起算。退步言，本件依證人陳美旭證述，鍾德富既早經將系爭不動產移轉過戶所需一切證明文件均交還予陳美旭，是依民法表見代理之法理，乃鍾德富對於陳美旭嗣後所為之一切系爭債權之承認及普通抵押權重行設定等諸行為，亦應依法負授權人之責任並對其發生法律上效力。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告陳俊廷則抗辯以：系爭土地實為陳美旭所有，而於69年9月10日借名登記於鍾德富名下，陳美旭為能持續向陳俊廷借款，而於82年3月4日預先設定系爭抵押權予被告，設定期間曾借款二次，分別借得700萬元、80萬元，陳美旭與被告約定該二次借款之清償日期分別為82年9月5日、82年8月11日，違約金為年息6％，陳美旭並因此另開立同額之二張本票交付被告作為票保，惟事後陳美旭週轉不靈，未能依限還款且行方不明，被告即於84年對陳美旭聲請本票裁定，並獲准許，足徵系爭抵押權所擔保之借款債權確係存在。又系爭借款及本票債權雖已罹於時效，惟時效完成後，因陳美旭業以協議書承認該債務，並明示同意被告仍得持被證五之本票裁定為執行名義對伊強制執行，並仍得依系爭最高限額抵押權之設定內容行使權利，益證陳美旭已明示拋棄時效利益。
承上，系爭抵押權既僅擔保被告與陳美旭82年2月26日至82年8月25日期間之借款債權，其後債權既不再發生即已確定，且依民法第881-2條規定，系爭抵押權所擔保之範圍及於780萬元本金及其違約金8,709,370元，顯逾840萬元。依民法第125條規定，該借款請求權及違約金之時效皆為15年。
惟縱該借款請求權及違約金已逾15年時效，然被告仍得依民法第145條第1項及第881-15條規定，就系爭土地之拍賣款受領分配款取償。並聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執及爭執之事項：
（一）兩造不爭執事項：
1、原告於99年7月30日持臺灣桃園地方法院91年度執字第2941號債權憑證對債務人盛合建設股份有限公司、古鐘聲、鍾德富強制執行，經本院100年司執助字第451號辦理執行中。
2、原告於101年5月17日就本院執行處101年4月13日所製做定於101年6月8日分配之分配表聲明異議，經被告為反對之意見，本院執行處於101年6月7日重為製做分配表，仍於101年6月8日為分配，後於101年6月14日通知分配之債權人及債務人。原告再就101年6月7日製作之分配表於
101年6月14日聲明異議，本院執行處並未通知被告為反對陳述，原告於101年6月15日提起本件訴訟。
3、被告楊林瓊珠、被告楊孟桑、被告陳家璋、被告陳俊廷、被告賴幸霖各為第一至第三及第五至第六順位抵押權人聲請參與分配。依照101年6月7日分配表所載被告楊林瓊珠分配次序為10、11，分配金額各為0000000元、100萬元，被告楊孟桑分配次序第12，分配金額150萬元、被告陳家璋分配次序13、分配金額200萬元，被告陳俊廷分配次序14、分配金額840萬元、被告賴幸霖分配次序15，分配金額220萬元。
（二）爭執部份：
1、原告得否代位行使債務人鍾德富對被告楊林瓊珠、被告楊孟桑、被告陳家璋之抵押權5年除斥期間？
2、被告陳俊廷之最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？
六、本院之判斷
（一）原告得否代位行使債務人鍾德富對被告楊林瓊珠、被告楊孟桑、被告陳家璋之抵押權5年除斥期間？
1、原告主張被告楊林瓊珠、楊孟桑等抵押權人既從未提出債權權利證明文件，其抵押權設定登記時間為69年，因除斥期間屆滿而消滅，又先有債權之存在而於事後始為設定抵押。 陳瑞 與陳美旭間之債權早於70年6月26日已屆至，自於斯時起算時效，而於85年6月26日已罹於15年消滅時效，該時效早已完成，自無所謂承認中斷時效等情，為被告所否認並以前詞置辯。
2、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院99年度台上字第1107號判決參照）。本件原告無非以被告等債權請求權時效消滅，其所為抵押權設定亦於時效完成後5年之除斥期間而消滅，依前開說明，原告本於債權人之地位自得代位債務人行使之。
3、按「民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。」、「又本院五十年台上字第二八六八號判例係指拋棄時效利益之人，不得對於已拋棄之時效利益再行主張，但不禁止債務人主張自拋棄時效利益後重行起算之新時效利益。」最高法院
50年台上字第2868號及64年台再字第164號判例意旨可參。
（1）訴外人陳美旭以其所有臺北市○○區○○段0○段000地號土地，該土地早於69年1月8日、同年4月21日、7月3日設定抵押權予被告楊林瓊珠、楊孟桑、陳端，本件執行債務人鍾德富係於69年9月10日以買賣為原因自陳美旭處移轉登記取得上開土地，復於89年5月23日就楊林瓊珠、楊孟桑、同年1月25日就陳端之抵押權變更抵押義務人為鍾德富等情，為兩造所不爭，並有該土地網路列印異動索引、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、他項權利證明書、土地異動清冊在卷可稽（見本院卷一第29至36、104至115、175頁），堪認屬實。
（2）詰諸證人陳美旭於本院言詞辯論中結證稱，因於60至70年間積欠楊林瓊珠代墊之工程款、 楊茂桑 與陳端之借款而將所有臺北市○○區○○段0○段000地號土地設定抵押權以供擔保，款項數額不復追憶應與抵押權設定擔保金額相同然因鍾德富承諾幫忙完成建築工程遂將上述土地移轉登記鍾德富以為擔保，89年間因債權請求權時效屆至而重新向鍾德富取回土地權狀辦理抵押義務人變更設定，辦理當時伊亦承認所積欠前述債權，且迄今仍未清償分毫等語（見本院卷二第4頁反面至第6頁）。可見被告楊林瓊珠、楊茂桑、陳端與債務人陳美旭間確有債務關係而為本件抵押權之設定登記，且就變更抵押義務人設定之舉措以觀，確已承認楊林瓊珠、楊茂桑、陳端之債權無誤，是證人陳美旭所言非虛，依前開說明，陳美旭至少具有拋棄時效利益之表示，各該債權請求權均回復時效完成前之狀態，應認至遲自重為抵押義務人變更之日起所擔保債權之消滅時效重新起算。被告所辯，誠為有據。
（3）原告復主張上述三抵押權之義務人之變更仍係擔保同一債權，抵押權之5年除斥期間並無中斷或重新起算，仍應自債權原消滅時效屆至後5年未行使而消滅。然鍾德富與陳美旭間依陳美旭所證移轉土地所有權以供擔保，並有約定借名登記之協議書附卷可佐（見本院卷一第134頁），核屬讓與之信託擔保合意，本依民法第867條規定前開抵押權尚不受影響而仍存在於該土地上，無庸為抵押人之變更，卻於被告楊林瓊珠之債權於84年3月14日罹於15年消滅時效且89年3月14日抵押權已屆滿5年除斥期間消滅後；被告楊孟桑債權於84年7月16日已罹消滅時效且於89年7月16日抵押權消滅後，以及陳端85年6月26日債權已罹於15年消滅時效前，分別於被告三人債權時效消滅後或即將消滅前為抵押義務人變更，核諸其與陳美旭間之當事人真意，不惟陳美旭確有承認債權繼續存在意思，甚至該抵押義務人變更係針對陳美旭拋棄時效利益重新起算之債權為擔保，否則逕依民法第867條規定辦理即可，何須多此一舉變更抵押義務人。是89年之抵押義務人變更乃當事人間為免除抵押權重新登記下之權宜措施，目的係針對陳美旭拋棄時效利益承認被告債權下所更新設定之擔保，該抵押權並非就被告等已經時效消滅之債權所為擔保，原告主張此抵押權與先前抵押權所擔保之債權乃同一云云，自非有據。又89年之抵押權所擔保之債權既然重新自89年1月25日、5月23日起算消滅時效，重新設定之抵押權至遲在104年1月及5月後5年間不行使始能消滅。原告主張被告楊林瓊珠、楊茂桑、陳端三人之抵押權乃擔保69年及70年間之債權因時效消滅且已除斥期間經過而消滅，要不足採。
（二）被告陳俊廷之最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？
1、被告陳俊廷分於82年3月5日及同年7月8日分別借予陳美旭700萬元及80萬元，清償日為82年9月5日及8月11日，違約金年息6%，並開立到期日82年9月5日及8月11日金額各為700萬元及80萬元之本票二紙，且於82年3月4日設定最高限額抵押權840萬元之登記一事，已經證人陳美旭結證綦詳（見本院卷二第5頁反面及第6頁反面），並有協議書、土地登記第二類謄本、他項權利證明書及本院84年度票自第7535、7536號民事本票裁定存卷為憑（見本院卷一第
123至126頁、第135至138頁及第216頁），堪信為真實。原告未舉證二人間有何不實情事，徒以陳美旭已無還款能力所為上開債權之證述及協議不實云云，要不足取。
2、按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（本院六十六年台上字第一○九七號判例參照）。又九十六年三月二十八日增訂同年九月二十八日施行之民法第八百八十一條之一第二項雖規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟依民法物權編施行法第十七條所定，上開項次於修正施行前設定之最高限額抵押權並不適用，且參諸土地登記實務，對於設定最高限額抵押權之登記擔保範圍為「債務全部」，而未提供各個債務契約作為登記附件者，並無不可。縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，然若抵押權設定契約當事人間於設定時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定。」最高法院101年度台上字第414號判決意旨可參。則陳俊廷82年設定之最高限額抵押權之時，陳美旭及陳俊廷間已約定並預期將成立消費借貸始提供系爭土地作為債權擔保，並就違約金部分依照契約約定，詳如前述，依照前開說明，自屬民法物權編修正前之合法最高限額抵押權，被告陳俊廷辯稱本金780萬元及自82年8月12日及同年9月6日依年息6%計算不逾60萬元之違約金均為該最高限額抵押權擔保範圍所及，實為有據。
3、又被告陳俊廷消費借貸債權消滅時效之起算應分自為82年
9月6日及8月12日，97年9月5日及8月11日時效消滅，最高限額抵押權之除斥期間為102年9月，然陳俊廷係於100年5月10日聲明參與分配一節，有民事聲明參與分配狀影本附卷可佐（見本院卷一第90頁），則其所為乃就其他債權人對於抵押物聲請強制執行時聲明參與分配，而於債權時效消滅後5年內為行使抵押權之行徑甚明。原告主張系爭最高限額擔保之債權不存在，且所擔保為本票債權82年迄今早已時效消滅，抵押權亦5年除斥期間經過而消滅云云，顯失所據。
七、綜上所述，被告楊林瓊珠、楊孟桑、陳家璋於89年間所為抵押義務人變更登記實屬重新設定抵押權就債務人陳美旭拋棄時效利益重新起算之消費借貸債權所為擔保；又被告陳俊廷之消費借貸債權雖已於97年9月罹於消滅時效但擔保該債權最高限額抵押權於100年5月行使未逾5年除斥期間，被告等參與分配均屬適法。從而，原告依民法第242條、強制執行法第41條第1項前段規定，請求如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年11月30日
民事第二庭法官吳定亞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月30日
書記 官桂大永