裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第149號刑事判決
裁判日期：民國95年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度訴字第149號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（現另案在臺灣宜蘭監獄執行中）選任辯護人 簡坤山 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1450、1624號），本院判決如下：
主文戊○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案如附表九所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表十編號1所示之物，沒收之；未扣案如附表十編號2所示之物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品所得之財物新臺幣貳萬柒仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表十編號1所示之物，沒收之；未扣案如附表十編號2所示之物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾年，扣案如附表九所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表十編號1所示之物，沒收之；未扣案如附表十編號2所示之物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一、二級毒品所得之財物新臺幣參萬柒仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度宜簡字第114號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，甫於民國91年10月28日易科罰金執行完畢。詎戊○○猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟與甲○○（業已先行審結，判決有罪確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，由甲○○先至基隆市向綽號「雞仔」之人（真實姓名年籍不詳）以每錢新臺幣二萬四千元至二萬六千元之價格買進海洛因後，再利用戊○○所有門號為0000000000號行動電話，作為對外聯絡工具，欲以每錢新臺幣二萬九千元至三萬一千元之價格販售。嗣戊○○、甲○○即於如附表一至三所示之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，共同連續販賣第一級毒品海洛因予 黃安全 、丁○○、乙○○，藉此以牟取利益，且因而取得販賣第一級毒品海洛因所得之財物新臺幣二萬七千元。
二、戊○○復明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟另與甲○○共同基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意聯絡，由甲○○先至基隆市向綽號「雞仔」之人（真實姓名年籍不詳）以不詳之價格販入安非他命後，再利用戊○○所有門號為0000000000號行動電話，作為對外聯絡工具，再以高於販入價格之售價，於如附表四所示之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，共同連續販賣第二級毒品安非他命予丙○○，藉此以牟取利益，且因而取得販賣第二級毒品安非他命所得之財物新臺幣一萬元。
三、嗣經警方依臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官所核發之通訊監察書對於0000000000號行動電話進行通訊監察後，於95年3月23日22時40分許，持同署檢察官所核發之拘票至宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號「銀子檳榔攤」拘提甲○○，並扣得甲○○所有如附表九、附表十編號1所示供販賣毒品所用之海洛因、電子秤等物後，始查知上情。
四、案經宜蘭縣警察局移請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
，查證人丙○○、黃安全、丁○○、乙○○於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告戊○○並已否認渠等上開陳述之證據能力，則依上開法條規定，上列證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告戊○○矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱「我沒有與甲○○共同販賣海洛因給黃安全、丁○○、乙○○，也沒有販賣安非他命給丙○○，我是與丁○○合買毒品、是幫乙○○買毒品。丙○○則是因為我供出他提供贓車而挾怨報復。」云云，惟查：證人黃安全、丁○○、乙○○、丙○○分別於附表一至四所示之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，向被告戊○○及共犯甲○○購買海洛因或安非他命，並由被告戊○○出面交付毒品、收取毒品價金之事實，分據證人丁○○、乙○○於檢察官偵訊及本院審理時結證明確（依序見宜蘭地方法院檢察署95年他字第137號卷二第67至68、84至85頁，本院卷第264、288、289頁。）；證人黃安全、丙○○於檢察官偵訊時結證明確（依序見宜蘭地方法院檢察署95年他字第137號卷二第40至41、17至18頁，宜蘭地方法院檢察署95年偵字第1450號卷第111頁），核與證人甲○○於檢察官偵訊時證述「我在賣毒品，有時候我在忙我會叫戊○○送毒品給客人，還有幫我收錢。我的毒品都是我出錢買的，我拿回來的毒品，如果戊○○拿去賣給他朋友，人家拿多少錢給他，他就會拿給我，戊○○的好處就是可以免費施用毒品。」之情節相符（見宜蘭地方法院檢察署95年偵字第1450號卷第89、90頁），並有黃安全、丁○○、乙○○、丙○○分別利用附表一至四「聯絡交易方式」欄內所載之電話與被告甲○○或戊○○進行毒品買賣交易之通訊監察譯文在卷可稽（依序見宜蘭地方法院檢察署95年他字第137號卷二第36、62、78、15頁）。此外，復有宜蘭地方法院檢察署94年宜檢東樂聲監字第169號通訊監察書；94年宜檢東樂聲監續字第191、205、218號通訊監察書；95年宜檢東樂聲監續字第14、54、90號通訊監察書附卷可佐，並有如附表九、附表十編號1所示之海洛因、電子秤等物扣案可資佐證。而附表九所示之扣案物經送法務部調查局檢驗之結果，亦檢出確實含有第一級毒品海洛因成分（驗餘後淨重
26.89公克，純度9.8﹪，驗餘後純質淨重2.64公克），此有法務部調查局調科壹字第300001436號鑑定通知書在卷可參。又參諸被告甲○○所供述「海洛因以一錢新臺幣二萬四千元至二萬六千元買入，每賣出一錢海洛因可賺新臺幣五千元，我會提供免費毒品予戊○○施用」之情節（見宜蘭地方法院檢察署95年偵字第1450號卷第89、91頁），佐以販賣安非他命係屬違法行為，非可公然為之，苟非有利可圖，被告戊○○及共犯甲○○豈有輕易將所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，是渠二人從安非他命價差或量差中賺取差額利潤圖利之意圖亦堪認定。依此，足認被告戊○○與共犯甲○○確有將海洛因出售予附表一至三所列之證人黃安全、丁○○、乙○○；將安非他命出售予附表四所列丙○○之犯行，且有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。
二、至於證人甲○○於本院審理時雖翻異前詞改稱「戊○○並沒有與我一起賣毒品，戊○○幫我接電話後，就把電話拿給我聽，有關毒品交易的事都是由我與買方來談。我叫戊○○幫我送東西給客人二、三次，我把海洛因都放在煙盒內，戊○○並不知道煙盒裡面是毒品，我是跟戊○○講，等一下有人找我，你就將這個東西交給對方。0000000000行動電話是戊○○的。是我告訴黃安全、丙○○、丁○○、乙○○四人，如果打我的電話找不到人，可以打戊○○的0000000000的電話就可以找得到我。」云云，然證人甲○○前揭證詞，核與其歷次於檢察官偵訊時、本院羈押訊問時、本院準備程序時、本院審理時（本人所涉販毒案件）所供述「自己提供海洛因、安非他命後，與被告戊○○共同販賣海洛因、安非他命販售予黃安全、丁○○、乙○○、丙○○」之情節完全相矛盾（見宜蘭地方法院檢察署95年偵字第1450號卷第89、90頁，本院95年度聲羈字第26號卷第6、7頁，本院95年度訴字第149號卷第67、69、91、92頁），亦與後述三所列被告戊○○與黃安全間之通訊監察譯文內容不符，足認證人甲○○於本院審理時所為之證言有悖於實情，不足採據。另審酌證人甲○○於案發當時及接受檢察官偵訊時之年齡已年滿43歲（證人係00年0月00日生），係具相當生活智識經驗之成年人，而證人甲○○於檢察官偵訊時之陳述確係出於其自由意志，當時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較無來自被告戊○○或其親屬甚或施用毒品圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告戊○○之機會，其與被告戊○○間又為男女朋友關係，彼此間無任何仇怨嫌隙（此為被告戊○○所自承，見本院卷第317頁），亦無設詞誣陷被告戊○○之動機存在，倘證人甲○○確無與被告戊○○共同販賣海洛因、安非他命，衡諸常情，其當無於檢察官偵訊時捏造不利於被告戊○○之供述之理。是證人甲○○於本院審理時所為否認與被告戊○○共同販賣海洛因、安非他命之證詞，顯與客觀事證不合，要屬迴護被告戊○○之詞，自不足採信。
三、另證人黃安全於本院審理亦改稱「我沒有向戊○○買海洛因，我是向甲○○買毒品，我叫戊○○『阿兄』（台語），也有人稱呼他『 風吹 』（台語）。我使用的手機號碼是0000000000，我是跟甲○○聯絡，甲○○將毒品交給我。我打電話找甲○○時，戊○○沒有接過我的電話，我都是直接去找甲○○。於95年3月23日檢察官偵訊時，我是有陳述偵訊筆錄上之內容，但是當時拿毒品給我的不是戊○○，我在電話中是有跟戊○○講到毒品的事情，但是後來沒有交易成功。我在偵查中所述的意思是我要找甲○○，我本來找戊○○，戊○○叫我直接找甲○○，戊○○只有施用，沒有販賣。」云云，然證人黃安全於檢察官偵訊時已明確陳述曾撥打「風吹」即被告戊○○使用之0000000000號電話與被告戊○○聯絡購買海洛因，並直接與被告戊○○交易（見宜蘭地方法院檢察署95年他字第137號卷二第40至41頁），核與卷附證人黃安全使用0000000000號行動電話於94年11月3日20時27分22秒撥打被告戊○○使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文所顯示之「A：風吹兄要拿錢還你。B：你是誰。A：我是安全，有嗎。B：有的，你人在哪裡。A：我人在員山，我要過去。B：什麼時候過來。A：現在騎機車過去。B：慢一點，我要回去洗澡。A：等一下，我馬上到。B：出來了。A：
那我過去家裡。B：好的。A：四一要能摻嗎？我速速趕過去，有筆嗎。B：可以，一支100元。A：太貴了。B：好的。」內容相符（見宜蘭地方法院檢察署95年他字第137號卷二第
36頁），足徵證人黃安全於檢察官偵訊時之證言確與實情相符。另審酌證人黃安全於案發當時及接受檢察官偵訊時之年齡已年滿33歲（證人係00年00月00日生），係具相當生活智識經驗之成年人，對於「是否完成毒品交易買賣」當能輕易分別，苟證人黃安全並無直接自被告戊○○處購得海洛因，證人黃安全豈會於檢察官偵訊時明白指證係自被告戊○○處購得海洛因毒品？更何況，證人黃安全於檢察官偵訊時之陳述確係出於其自由意志，當時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較無來自被告戊○○或其親屬甚或施用毒品圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告戊○○之機會，其與被告戊○○間又無任何仇怨嫌隙（此為證人黃安全及被告戊○○所自承，見本院卷第221頁），亦無設詞誣陷被告戊○○之動機存在，倘證人黃安全確無向被告戊○○購買毒品，衡諸常情，其當無於檢察官偵訊時捏造不利於被告戊○○之供述之理。是證人黃安全於本院審理時所為否認向被告戊○○購買毒品之證詞，顯與客觀事證不合，要屬迴護被告戊○○之詞，自不足採信。
四、再者，證人丙○○於本院審理時雖亦改稱「我是向甲○○買安非他命，戊○○並沒有賣安非他命給我，我的手機號碼是0000000000，我打甲○○的電話聯絡，打不通時，才打戊000000000000的電話，叫戊○○請甲○○聽電話，我與戊○○沒有談到安非他命交易的事情。我在檢察官偵查中有講向戊○○買過安非他命，那是因為戊○○跟我借一台贓車，後來戊○○被警察抓到，戊○○供出我，後來我被用竊盜判三個月，95年1月間執行到95年4月間執行完畢，我懷恨在心，所以才這樣講。我在偵查中講『與戊○○交易十次的安非他命』實際的交易對象是甲○○。」云云。然查，依卷內所附被告戊○○、證人丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，證人丙○○所稱其提供贓車予被告戊○○使用，戊○○遭警方查獲移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵辦之案件，業經該署檢察官以94年度偵字第2342號為不起訴處分，而經調閱上開不起訴處分書，前揭贓車之車號為000—479號。
另再調閱證人丙○○所指遭判刑三月之竊盜案件判決書即本院94年度羅簡字第257號刑事簡易判決書，可知於該案件，證人丙○○係因竊取車號000—781號機車而遭判刑，並非因竊取RB9—479號機車，反而依證人丙○○之前案紀錄表所示，調閱臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第1140號不起訴處分書後，可知證人丙○○竊取RB9—479號機車一案係經檢察官為不起訴處分，根本未被法院判刑入監，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表、94年度偵字第2342號為不起訴處分、94年度羅簡字第257號刑事簡易判決書、95年度偵字第1140號不起訴處分書可資佐證。由此，可知證人丙○○所稱「我在檢察官偵查中有講向戊○○買過安非他命，那是因為戊○○跟我借一台贓車，後來戊○○被警察抓到，戊○○供出我，我懷恨在心，所以才這樣講。」云云，顯屬臨訟虛構之詞，不足採信。另審酌證人丙○○於案發當時及接受檢察官偵訊時之年齡已年滿29歲（證人係00年0月0日生），係具相當生活智識經驗之成年人，而證人丙○○於檢察官偵訊時之陳述確係出於其自由意志，當時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較無來自被告戊○○或其親屬甚或施用毒品圈之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告戊○○之機會，其與被告戊○○間又無任何仇怨嫌隙，亦無設詞誣陷被告戊○○之動機存在，倘證人丙○○確無向被告戊○○購買毒品，衡諸常情，其當無於檢察官偵訊時捏造不利於被告戊○○之供述之理。是證人丙○○於本院審理時所為否認向被告戊○○購買毒品之證詞，顯與客觀事證不合，要屬迴護被告戊○○之詞，自不足採信。
五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告戊○○以首揭情詞否認犯行，要屬事後卸責諉過之詞，不足採信，其意圖營利而連續販賣第一、二級毒品之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
六、按95年7月1日修正生效施行之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，本件被告戊○○行為後，刑法第28條、第51條、第64條、第65條、第47條業於95年7月1日修正生效施行，刑法第56條則自同日刪除，經查：
（一）修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後同法條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，依其修正理由所述，修正後之規定在於排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，惟因本件被告共同犯罪之部分，均不屬於上開「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之範疇，不論新、舊法均應論以共同正犯，對被告並無較有利或較不利之情形。
（二）本件被告所犯多次販賣第一級毒品、多次販賣第二級毒品之犯行，若依刪除前之刑法第56條連續犯之規定，被告上開犯行，分別得論以連續犯一罪，且所量處之刑度最多僅分別為販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪法定最高本刑再加二分之一（法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，不得加重）。若依00年0月0日生效施行之刑法規定，於刪除連續犯規定後，被告所犯各次之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，均應分論併罰，所量處之刑度最高可達各次販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪法定最高本刑之相加。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（三）修正前刑法第64條規定「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」，修正後同法條則規定「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑。」，是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（四）修正前刑法第65條規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」，修正後同法條則規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（五）修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，惟因本件被告係故意犯罪，不論新、舊法均應論以累犯，對被告並無較有利或較不利之情形。
（六）修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年。」。
修正後同條款則規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
（七）綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被告，依前揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用行為時法即95年7月1日修正生效施行前之刑法規定，先予敘明。至於刑法第11條於95年7月1日亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題。另修正前刑法第
59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正後同法條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，惟此修正為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法規變更，併此敘明。
七、查海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，是被告戊○○基於販售營利之意圖而將海洛因售予附表一至三所列之黃安全、丁○○、乙○○之所為（即犯罪事實一），係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；另被告戊○○基於販售營利之意圖而將安非他命售予附表四所列之丙○○之所為（即犯罪事實二），係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告戊○○販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品安非他命前後，持有海洛因、安非他命之低度行為，分別應為販賣海洛因、販賣安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告戊○○及甲○○間，就犯罪事實一、二所載之販賣海洛因、安非他命之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應依95年7月1日修正生效前刑法第28條之規定，論以共同正犯。又被告戊○○先後多次販賣第一級毒品海洛因、先後多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意而為之，分別應依95年7月1日修正生效前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並就販賣第二級毒品罪法定本刑為有期徒刑之部分，依法加重其刑，至於販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依95年7月1日修正生效前刑法刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重其刑。又被告戊○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度宜簡字第114號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，甫於91年10月28日易科罰金執行完畢之事實，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1件可資參照，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，依95年7月1日修正生效前刑法第47條之規定均為累犯，惟依前所述，僅就販賣第二級毒品罪法定本刑為有期徒刑之部分，依法遞加重其刑，至於販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法均不得加重其刑。另參酌被告戊○○販賣海洛因對象限於黃安全、丁○○、乙○○三人，販賣次數不多，交易數額不大，犯罪所得僅新臺幣二萬七千元；販賣安非他命對象限於丙○○一人，販賣次數不多，交易數額不大，犯罪所得僅新臺幣一萬元，且未有大量囤積預備販賣之海洛因、安非他命毒品扣案（扣案之海洛因1包驗餘後淨重為26.89公克，純度僅
9.8﹪，驗餘後純質淨重僅2.64公克），其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，認被告戊○○販賣一、二級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑、同條例第4條第2項無期徒刑或七年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告戊○○販賣第一、二級毒品之所為，均顯有堪資憫恕之處，爰均依現行刑法第59條規定酌量減輕其所犯販賣第一、二級毒品罪之刑，其中就販賣第二級毒品罪法定本刑為有期徒刑之部分，並應先遞加後減之。再者，被告戊○○所犯上開連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
八、爰審酌被告戊○○之素行、智識程度；為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一、二級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣；雖販賣第一級毒品部分，販賣對象僅三人，所得財物僅新臺幣二萬七千元；販賣第二級毒品部分，販賣對象僅一人，所得財物僅新臺幣一萬元，惟審酌其犯後猶飾詞否認犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示警懲。扣案之如附表九所示之第一級毒品海洛因1包（驗餘後淨重26.89公克，純度9.8﹪，驗餘後純質淨重2.64公克），係共犯甲○○所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於所犯販賣第一級毒品罪下宣告沒收銷燬，並併執行之。另扣案如附表十編號1所示之電子秤，為共犯甲○○所有，供販賣第一、二級毒品所用之物，業據共犯甲○○供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於所犯販賣第一、二級毒品罪下宣告沒收，並併執行之。又如附表十編號2所示門號為0000000000號之行動電話手機1具（含SIM卡1張）為被告戊○○所有，且係供犯販賣第
一、二級毒品所用之物，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯販賣第一、二級毒品罪下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並併執行之。又被告戊○○販賣第一級毒品所得財物新台幣二萬七千元、販賣第二級毒品所得財物新臺幣一萬元，雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於其所犯販賣第一、二級毒品罪下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並併執行之。至於扣案如附表十一所示之注射針筒、吸食器、監視器、分裝袋行動電話手機（含SIM卡）等物，雖係被告甲○○所有，然被告戊○○及共犯甲○○均已否認本案有關，且查無證據證明上開物品係供被告戊○○販賣第一、二級毒品所用，爰均不另為沒收之宣告，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○與甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命牟利之概括犯意聯絡，於如附表五至七所示之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，共同連續販賣第一級毒品海洛因予 陳春麒 、 陳國寬 、 余志吉 ；於如附表八所示之時間、地點、次數、金額及聯絡交易方式，共同連續販賣第二級毒品安非他命予 林枝福 ，應認被告戊○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第
一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有92年台上字第128號判例意旨可資參照。
三、本件公訴人認為被告戊○○有前揭之販賣第一、二級毒品之罪嫌，無非係以證人陳春麒、陳國寬、余志吉、林枝福於警、偵訊中之證詞；證人即共犯甲○○於檢察官偵訊時之證詞、通訊監察譯文及扣案如附表九、附表十編號1、附表十一所示之物等為其論據。
四、訊據被告戊○○堅決否認涉有公訴人所指此部分之販賣第一、二級毒品之犯行，並辯稱「伊並未與甲○○販賣毒品予陳春麒、陳國寬、余志吉、林枝福，伊亦未曾交付毒品予陳春麒、陳國寬、余志吉、林枝福。」等語，經查：
（一）首先，依證人陳春麒、陳國寬、余志吉、林枝福於警、偵訊中之證詞，渠四人均僅指證係向甲○○購買海洛因或安非他命，與渠等直接聯絡交易者均為甲○○，渠四人均未指證被告戊○○有出面與其聯絡交易毒品，或被告戊○○係與甲○○共同販賣毒品予渠等（依序見宜蘭地方法院檢察署95年他字第137號卷二第45至46、49至50、102至104、111至113、156至158、166至168頁、89至91、97至99頁。宜蘭地方法院檢察署95年偵字第1450號卷第103至105頁），是依渠四人之證詞並不足據以認定被告戊○○有販賣海洛因或安非他命予陳春麒、陳國寬、余志吉、林枝福之犯行。
（二）其次，另公訴人所舉之證人陳春麒、林枝福、陳國寬、余志吉通訊監察譯文（依序見宜蘭地方法院檢察署95年他字第137號卷二第47、92、93、106、107、160、161頁），依其內容所示，均屬甲○○與證人陳春麒、林枝福、陳國寬、余志吉間之通話，該通話內容均未談及被告戊○○，故上開通聯譯文縱為甲○○與證人陳春麒、林枝福、陳國寬、余志吉間為毒品交易之通話，然該通話既與被告戊○○無涉，自無從據此通聯譯文而認定對於被告戊○○不利之事實。
（三）再者，扣案之附表九所示之海洛因、附表十編號1電子秤、附表十一所示之注射針筒、吸食器、監視器、分裝袋行動電話手機等物，均為甲○○所有，並非被告戊○○所有乙節，分據被告戊○○、證人甲○○供述明確，是上開扣案物自不能證明被告戊○○有販賣第一、二級毒品予陳春麒、陳國寬、余志吉、林枝福之犯行。
（四）至於證人甲○○雖於檢察官偵訊時供稱「事實上是我在賣毒品，只是有時候我在忙我會叫戊○○送毒品給客人，還有幫我收錢。我的毒品都是我出錢買的，我拿回來的毒品，如果戊○○拿去賣給他朋友，人家拿多少錢給他，他就會拿給我，戊○○的好處就是可以免費施用毒品。」等語（見宜蘭地方法院檢察署95年偵字第1450號卷第89、90頁），然依證人甲○○證述之上開情節，可知被告戊○○並非自始與甲○○基於共同犯意之聯絡，全程參與甲○○販賣毒品之犯行，而係於甲○○偶而委請其送貨、或偶有友人欲向其購買毒品時，被告戊○○始向甲○○拿取毒品，而與甲○○共同販賣毒品。故本件參酌前揭貳、一所舉證人黃安全、丁○○、乙○○、丙○○之證詞及其他證據，僅能認定被告戊○○與甲○○就附表一至四所載之販賣第
一、二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔。至於附表五至八所載販賣海洛因、安非他命予陳春麒、陳國寬、余志吉、林枝福之犯行，依上述證人甲○○、陳春麒、陳國寬、余志吉、林枝福之證詞，可知係證人甲○○一人所為，被告戊○○並未參與其中，亦無其他證據證明就此部分犯行，被告戊○○與甲○○間有何共同犯意之聯絡。故尚無從依證人甲○○之證詞，即遽予認定被告戊○○有與甲○○共同販賣第一、二級毒品予陳春麒、陳國寬、余志吉、林枝福之犯行。
（五）綜上所述，公訴人所舉證據，均不足為被告戊○○此部分有罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告戊○○確有公訴人所指之此部分販賣第一、二級毒品予陳春麒、陳國寬、余志吉、林枝福之犯行，揆諸首揭說明，自應為有利於被告戊○○之認定。從而，本件就上開部分，即屬不能證明被告戊○○犯罪，惟因公訴人認為此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑之販賣第一、二級毒品罪部分，分別有95年7月1日修正生效前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，現行刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、第59條，95年7月1日修正生效前刑法第28條、第56條、第47條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官吳志成到庭執行職務。
中華民國95年12月25日
刑事第三庭審判長法官林惠玲
法官郭淑珍法官劉家祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑秋中華民國95年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1、2項。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。