裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1475號刑事判決
裁判日期：民國93年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一四七五號
上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度易字第六一六號，中華民國九十三年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一三七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以被告甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國九十一年一月二十五日，以九十一年度毒偵字第二二四號不起訴處分確定。詎甲○○復於九十二年十月二十八日十時四十五分許為警採尿前九十六小時內之某時，在不詳處所施用第二級毒品安非他命。 嗣為警 於九十二年十月二十八日十時四十五分許，在臺北縣中和市○○路○○號臺北縣政府警察局中和分局採集其尿液送鑑，呈有安非他命陽性反應而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，又不受理判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條定有明文。次按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此觀刑法第二條第一項之規定自明。又新修正之毒品危害防制條例於九十三年一月九日施行生效，而修正後毒品危害防制條例第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法第二十條第三項前段規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法第二十三條第二項規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，就整體觀察比較，仍以舊法有利於行為人）。被告前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內（即於舊法時期）再犯施用毒品罪，雖至新法「施行後」始繫屬，而與毒品危害防制條例第三十五條之規定不合，然依上開說明，仍應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。被告之行為，依舊法規定應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。其有利、不利，已涉及刑責，非屬「保安處分」之問題（依新法應依法追訴，無從為「保安處分」），最高法院九十三年度台非字第二○五號判決要旨著有明文，查被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年一月二十五日以九十一年度毒偵字第二二四號不起訴處分確定，此有被告全國前案紀錄表一份在卷可查。其復於九十二年十月二十八日為警查獲施用第二級毒品安非他命之犯行，並於新法施行生效後繫屬之案件，依照前揭說明，應適用有利於被告之法律即修正前毒品危害防制條例之規定，先經觀察、勒戒之結果，決定是否為不起訴處分或強制戒治並追訴處罰。檢察官就本件被告二犯施用毒品犯行未依上開程序進行觀察、勒戒，即予以聲請簡易判決處刑，該起訴程序顯不合法，揆諸前揭之規定，應為不受理之諭知。
三、原審審理結果，認起訴程序不合法，而為不受理之諭知，揆諸前揭最高法院判決之要旨及法律之規定，於法尚無不合，公訴人認訴追條件之變更，非屬實體規定之變更，無適用刑法第二條之餘地，應依新法逕行起訴等，尚有未洽，其上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條判決如主文。
中華民國九十三年十一月十九日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官杜惠錦法官許宗和右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官沈秀容中華民國九十三年十一月二十二日