裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第4939號判決
裁判日期：民國93年11月19日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第四九三九號
原告美商‧箭牌股份有限公司（Wm‧WrigleyJr‧Company）代表人甲○○○○○○訴訟代理人 蔡瑞森 律師（兼送達代收人）
陳長文 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人乙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十二年九月四日經訴字第○九二○六二一八九一○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告美商‧箭牌股份有限公司前於民國（下同）九十一年三月二十六日以「EXTRAWHITEWRAPPERDESIGN（withGreyandRed）inChinesecharacters（益達潔齒）」商標，作為其同日申請之「EXTRAWHITEWRAPPERDESIGN（Black
andWhite）inChinesecharacters（益達潔齒）」正商標之聯合商標（雖依九十二年十一月二十八日施行商標法第八十六條第二項規定：自該修正施行之日起尚未註冊之聯合服務標章申請案視為獨立之商標申請案，但以下仍稱系爭服聯合商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之糖菓、非醫療用口香糖商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告審查，認本件聯合商標圖樣上之簡體中文「益達洁齒」，與據以核駁註冊第五六三六四二號「達益及圖」商標（下稱據以核駁商標，如附圖二）圖樣上之中文近似，異時異地隔離觀察，有使一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似商標，復均指定使用於糖果等同一或類似商品，應不准註冊，於九十二年四月三日以聯合商標核駁第二七一二三五號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷，並命被告作成核准系爭聯合商標註冊審定之處分。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、本案系爭聯合商標申請註冊是否應予核准之審定，應予適用最新修正商標法有關規定審處：按「商標自核准註冊之日起，始取得商標專用權，在核准註冊以前，其程序尚未終結，此際如商標法有所修正，即應適用修正後之商標法，以為衡斷。」、「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」，改制前行政法院五十年判字第三十五號及五十七年判字第九十五號判例要旨著有明文。且行政訴訟法新增之課予義務訴訟與一般給付訴訟之判決，原則上應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為基準時，此為一般行政訴訟法之法理。本件系爭聯合商標之申請前經被告以有違審定時商標法第三十七條第十二款：商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊之規定為由予以核駁審定，嗣於原告提起本件訴訟中，修正商標法於九十二年十一月二十八日施行，而該被告引據核駁條款之規定則已移列於修正商標法第二十三條第一項第十三款前段，並修正內容為：商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。基此，原告爰請求本案系爭聯合商標申請註冊是否應予核准之審定，應予適用上述最新修正商標法第二十三條第一項第十三款前段之規定審處。本院九十二年度訴字第一二五七號判決、九十二年度訴字第一六四五號判決及九十二年度訴字第二六九九號判決均採相同見解。
㈡、本案爭點在於系爭聯合商標與據以核駁商標是否近似，有致相關消費者混淆誤認之虞：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」固為修正前商標法第三十七條第十二款所明定，惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為修正前商標法施行細則第十五條第一項所明定。惟依九十二年十一月二十八日修正施行商標法有關該第三十七條第十二款之修法說明，因該等條文之規定，「常有將近似與否及混淆誤認與否各別獨立判斷之情形，實則判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷有無致混淆誤認之虞」，故而於修正施行之有關條文即修正商標法第二十三條第一項第十三款之規定中，明定二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始不准註冊，俾使立法意旨更臻明確，適用無所疑義。此外，被告並進而制定「混淆誤認之虞」審查基準，憑為商標案件審理之參酌，該審查基準並於九十三年五月一日施行，合先敘明。按依「混淆誤認之虞」審查基準，就認定有無混淆誤認之虞應參酌之相關因素包括：商標識別性之強弱、近似程度之高低、實際混淆誤認之情事及相關消費者對各商標熟悉之程度等。固然於多數商標新申請註冊案，因商標尚未使用，就可斟酌之相關因素自受限制。惟若依個案案情及當事人之主張，相關應參酌之因素已然呈現於審查資料中，則應儘可能予以綜合斟酌，俾所為有無混淆誤認之虞之判斷，得更與市場交易之實際情形相契合（「混淆誤認之虞」審查基準4、5.1、5.2、5.5及5.6參照）。換言之，若二商標有明顯之區分識別性、近似程度並不高、又依各商標實際為相關消費者所知悉之程度以觀，並無引致相關消費者產生混淆誤認之虞之情事者，則該二商標應非屬近似商標，而得分別獲准註冊，法理自明。
２、本案據以核駁商標其註冊圖樣雖為中文「達」「益」及一圓圖形構成，惟依原告經由網際網路搜尋有關據以核駁商標經其註冊人付諸實際使用之態樣以觀，該據以核駁商標經實際使用於交易市場而其相關消費者識別他我商品之主要部分為中文「達益食品」、外文「DAHI」及一圓圖形構成，而商標整體為單一紅色之彩色商標。固然該經實際使用之商標圖樣並非據以核駁商標圖樣，或有謂此乃關於該據以核駁商標註冊圖樣有無使用而是否得申請廢止註冊之另案爭議事項，惟按一般相關消費大眾就商標之認識及知悉並非緣於該商標經申准註冊公告之商標圖樣，而係緣於商標使用人已將商標實際使用於商品上而行銷交易市場之結果。被告就各案中通知預駁後之意見陳述，應依有關商標實際使用態樣而為商標准駁之重行考量論據，否則徒使實施核駁先行通知之通達措施形同具文。再苟就商標註冊人已怠於行使權利之商標仍給予消極被動排他效力之保護，不啻與商標法為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展之立法意旨背道而馳。換言之，以具有普通知識經驗之相關消費，於購買時施以普通所用之注意，相關消費者對據以核駁商標之熟悉印象為「達益食品DAHI」，該等已為相關消費者所知悉之商標態樣「達益食品DAHI及圖」紅色彩色商標核與系爭聯合商標圖樣為中文簡體字「益達洁齒」及有藍邊紅底小白花之彩色商標態樣比較，顯然予人完全差別不同之寓目感官心理印象，各有不同之識別性，誠難認有引致相關消費者混淆誤認該等商標所表彰商品為來源相同或有關係企業商品之關聯。更何況，原告為知名之口香糖產銷商，於任何產銷之商品上均有原告名稱之特取部分「Wrigley's」與任何系列品牌之商標合併使用於商品之包裝或宣傳廣告上，又本案系爭聯合商標圖樣中文「益達洁齒」乃原告「EXTRA」系列品牌之副品牌商標，換言之，系爭聯合商標圖樣中文「益達洁齒」恆與原告名稱之特取部分「Wrigley's」及該「EXTRA」系列品牌商標併合使用，此舉益加強化相關消費大眾對原告產銷商品品牌之認知，而不致與據以核駁商標品牌之商品於實際交易市場上使人產生混淆誤認，彰彰明甚。
㈢、按對於含圖形及文字所組成之複合式商標，因一般消費者於交易時恒以唱呼為主要之表達方式，因此消費者必然會特別注意到文字部分，據以核駁商標經實際使用於交易市場之主要部分為繁體中文「達益食品」及外文「DAHI」，再搭配一上半部分為扇形圖、下半部分為橫向曲線條紋之圓形圖案組成；雖據以核駁商標經申請及核准註冊之商標圖樣繁體中文固依橫向由左往右呼唱方式為「益」「達」，中文橫書之呼唱方式係由左而右或由右而左，向來莫衷一是。據以核駁商標係早於八十年申請註冊，該商標之橫書中文或係其註冊人因循制式中文直書之由右而左之方式，卻始料未及其於實際之商標使用需受所申請註冊商標圖樣之拘束，以致於申請商標延展之際竟需捨實際使用之商標資料，而代以廣告啟事做為延展商標之使用證據。此由該據以核駁商標註冊人於延展據以核駁商標所提呈之延展廣告內容，除該據以核駁商標之申准註冊圖樣外，其註冊人並特別以「達益愛心糖」及「達益愛心梅」詞句強調其所產銷之商品即可見端倪，按該註冊人之用意及目的不外乎為表彰其商品之商標圖樣中文「益」「達」正名為應由右而左呼唱為「達」「益」，以避免一般消費大眾混淆誤認其表彰商品之標誌為由左而右呼唱為「益」「達」。從而，兩造商標依客觀實際使用態樣連貫呼唱之讀音有完全不同之顯著差異性，並予一般消費大眾分別顯然不同之寓目心理感官印象，在市場交易時已堪稱有足資分別乃源於不同產銷主體商品之區別標誌，是誠難謂兩造商標有引致一般具有普通知識經驗之消費大眾產生混淆誤認其等為相同產銷主體或為關係企業商品之情事，兩造商標應非屬構成近似之商標。
㈣、商標法之立法意旨，於商標法第一條即開宗明義規定為保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展。本案系爭聯合商標乃原告精心創意之品牌，被告雖審認本案系爭聯合商標之申請註冊有違引據法條規定情事之嫌，則既經原告陳述有關意見並檢呈相關資料實證系爭聯合商標圖樣與據以核駁商標圖樣兩者於交易市場上具有完全不同之識別他我商品之表徵，則依舉證責任轉換原則，被告應舉證其仍審認本案系爭聯合商標與據以核駁商標有使人產生混淆誤認之虞之「商標近似」事項之相關市場調查，憑資佐證，使足昭人信服。基於前述理由，系爭聯合商標申請註冊事件之審理應適用修正商標法第二十三條第一項第十三款之規定；而系爭聯合商標與據以核駁商標因各具不同識別性，於實際交易市場應無引致相關消費者混淆誤認之虞之情事，則依適用上述修正商標法條款之規定，系爭聯合商標應准予註冊。
二、被告主張之理由：本件系爭聯合商標圖樣主要係由左至右之較大簡體中文「益達」、右上方置較小簡體中文「洁齒」及外置紅灰相間之長方形所聯合組成；據以核駁商標圖樣則係由一圓形設計圖，下置由左至右之繁體中文「益達」所聯合組成，二者予消費者主要寓目印象，皆相同為由左至右之中文「益達」，僅簡繁字體有別，外觀構成近似，復均指定使用於同一或類似之商品，異時異地隔離觀察，有使一般消費者產生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。按申請註冊時商標法第三十七條第十二款規定之近似要件，係以申請人申請書上所載圖樣判斷之，尚非以其實際使用態樣為認定基準。原告所稱二商標實際使用態樣有明顯之差異一節，應屬商標圖樣變換或加附記使用之問題，與本件近似與否之判斷無關，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
壹、本件應適用之法規：
一、按我國部分行政訴訟學者或教科書就行政法院審理各種類之行政訴訟，分列各種訴訟之違法判斷基準時，亦即「行政訴訟法之撤銷訴訟之判決以行政處分作成時，課予義務訴訟與一般給付訴訟之判決，以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為基準時」之見解，但該判斷基準僅係為處理行政訴訟之便宜，從大多數行政訴訟案件歸類之概略準則，並非不變之行政訴訟法理或行政訴訟法規之明文規定，上開概略準則純以訴訟類型為判斷基準之理由在於：撤銷訴訟之訴訴訟標的在於行政處分之違法性，而課予義務訴訟及一般給付訴訟之訴訟標的則為公法上請求權。但訴訟種類之選擇，僅屬程序之事項，不應僅因當事人程序選擇之不同，導致實體判斷結果相異，所以在具體適用上，除訴訟類型外，尚應考量個案案情、相關其他行法原理原則（如信賴保護、法律不溯及既往原則等等）以及各該案例所涉及之實體法個別特性，殊無從將上開概略準則作為廣泛原則機械性地適用，而應就各個法律領域由實務及學說逐漸形成如何於個案及各個行政實體法認當適用法令。二、又我國行政訴訟新制關於課予義務訴訟係承襲德國，故探討課予義務訴訟及撤銷訴訟裁判基準時之問題，自有必要參酌德國學說及實務上就此問題之法律見解，德國有力學說及聯邦行政法院持續裁判見解認為：訴訟法上並不存在上開概略準則，決定性之時點，仍應依循個案應適用之實體法規定（司法院印行，德國行政法院法逐條釋義第一二四七頁， 陳愛娥 博士譯第一一三條部分）。我國國內亦漸採此見解者（如 林三欽 教授者行政訴訟中商標案件之違法判斷基準時一文）；至於最高行政法院九十二年十二分月份第二次庭長法官聯席會議決議雖有謂：「行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。」等意旨，僅係在闡述撤銷訴訟之違法判斷理由，並非採單以訴訟種類決定違法判斷基準時，附此敘明。
二、經查，商標申請註冊案件，應係申請案件，依中央法規標準法第十八條之從新從優原則，行政機關受理人民之申請許可案件應適用行政程序終結時之法令（陳計男大法官者行政訴訟法第五六八、五七○頁）。另就申請案件與商標異議或評定案件相較，因申請案件並無利益相反之第三人（如異議人或評定人甚或商標權人）判斷基準時之法令後延，並不致影響該第三人之權益，亦不致對法安定性或當事人對法令之信賴保護有所妨礙。再從訴訟經濟之考量，若堅持以行政處分作成時為申請商標案之基準時而終結行政訴訟，但申請人勢必依新法令再重新申請，則申請人雖經行政爭訟程序，亦屬徒勞。另在修正前行政訴訟法，僅有撤銷訴訟一種訴訟形態時，我國實務上就商標申請案件即以「商標自核准註冊之日起，始取得商標專用權，在核准註冊以前，其程序尚未終結，此際如商標法有所修正，即應適用修正後之商標法，以為衡斷。」、「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」，改制前行政法院五十年判字第三十五號及五十七年判字第九十五號判例要旨著有明文，則基於上開理由，商標申請案件，應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律為裁判基準時，至於相關之審查或判斷基準係在闡釋修正後之新法，自亦應為相同之適用。
三、本件系爭聯合商標之申請前經被告以有違審定時商標法第三十七條第十二款：商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊之規定為由予以核駁審定，嗣於原告提起本件訴訟中，修正商標法於九十二年十一月二十八日施行，而該被告引據核駁條款之規定則已移列於修正商標法第二十三條第一項第十三款前段，並修正條文內容為：商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。基於上開理由，本案系爭服務標章申請註冊是否應予核准之審定，應予適用上述最新修正商標法第二十三條第一項第十三款前段之規定。
四、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」固為修正前商標法第三十七條第十二款所明定，惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為修正前商標法施行細則第十五條第一項所明定。雖依九十二年十一月二十八日修正施行商標法有關該第三十七條第十二款之修法說明，因該等條文之規定，「常有將近似與否及混淆誤認與否各別獨立判斷之情形，實則判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷有無致混淆誤認之虞」，故而於修正施行之有關條文即修正商標法第二十三條第一項第十三款之規定中，明定二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始不准註冊，俾使立法意旨更臻明確，適用無所疑義，此有上開法條修正理由可稽。所以新法之規定，僅係使立法意旨更臻明確，適用無所疑義，被告雖制定「混淆誤認之虞」審查基準，憑為商標案件審理之參酌，僅係在闡述「致混淆誤認之虞」與修法前亦同樣應判斷「致混淆誤認之虞」，此從修法前施行細則第十五條第一規定：「衡酌兩商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」可知，所以該審查基準雖於九十三年五月一日施行，就認定有無混淆誤認之虞應參酌之相關因素包括：商標識別性之強弱、近似程度之高低、實際混淆誤認之情事及相關消費者對各商標熟悉之程度等，但係在闡釋法規之原意，修法前後並無不同，先此敘明。
貳、本件事實經過：
一、原告美商‧箭牌股份有限公司前於九十一年三月二十六日以「EXTRAWHITEWRAPPERDESIGN（withGreyandRed）inChinesecharacters（益達潔齒）」系爭聯合商標，作為其同日申請之「EXTRAWHITEWRAPPERDESIGN（Black
andWhite）inChinesecharacters（益達潔齒）」正商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之糖菓、非醫療用口香糖商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告審查，認本件聯合商標圖樣上之簡體中文「益達洁齒」，與據以核駁註冊第五六三六四二號「達益及圖」據以核駁商標圖樣上之中文近似，異時異地隔離觀察，有使一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似商標，復均指定使用於糖果等同一或類似商品，應不准註冊，於九十二年四月三日以聯合商標核駁第二七一二三五號審定書為核駁之處分，有系爭聯合商標申請書，審定書等件為證，並為兩造所不爭執，堪認為實。
二、原告起訴意旨略謂：本案系爭聯合商標圖樣中文為簡楷之「益達」另組合「洁齒」共四字，其用字數目及字型設計與據以核駁商標圖樣中文均繁簡有別，設色亦不相同，依客觀實際使用態樣連貫呼唱之讀音亦有完全不同之顯著差異性。且一般消費大眾就商標之認識及知悉並非緣於該商標經申准註冊公告之商標圖樣，而係緣於商標使用人已將商標實際使用於商品上而行銷市場之結果，兩造商標圖樣實際展現於交易市場為消費大眾所認知之外觀字型意匠及設色均截然不同，加諸兩造商標商品包裝及宣傳文書就使用均伴隨各產銷主體之相關公司名稱用資辨識，誠難認有引致相關消費者混淆誤認該等商標所表彰商品為來源相同或有關係企業商品之關聯。依修正商標法第二十三條第一項第十三款規定，系爭聯合商標應准予註冊云云。
參、本院判斷如下：
一、經查本件「EXTRAWHITEWRAPPERDESIGN(withGreyandRed)inChinesecharacters(益達潔齒)」聯合商標，其圖樣主要係由左至右之較大簡體中文「益䎜」、右上方置較小簡體中文「洁齒」及外置紅灰相間之長方形所聯合組成；另查據以核駁註冊第五六三六四二號「達益及圖」商標，其圖樣係由上置設計之圓圈圖及下置由左至右之繁體中文「益達」所聯合組成，二者予消費者主要寓目印象之圖樣上的由左至右中文「益迖」及「益達」，相同，僅係「迖」與「達」中文繁簡之別，異時異地隔離整體觀之，應屬近似商標。
二、二者復均指定使用於糖果等同一或類似商品，此有二者之上開申請書可稽，並為兩造所不爭之事實。
三、又「益」及「達」二字之組合，與上開商品，並無任何相關暗示說明，亦非習見之事物或名詞，足見「益」及「達」二字之組合識別產甚強，予消費者之印象自深，是以被告以據以核駁商標認系爭聯合商標之註冊將與有混淆誤認之虞，自無不合，原告以識別性不同，認不致使相關消費者混淆誤認之虞云云，顯不可採。
四、另判斷混淆誤認之虞之實際使用態樣，主要係以申請人申請書上所載圖樣為判斷基礎，至於該商標有無附加使用，有無與其主商標一併使用，應非作為實際使用態樣之事項，原告主張系爭聯合商標與據以核駁商標商標圖樣實際展現於交易市場為消費大眾所認知之外觀字型意匠及設色均截然不同，而認不致混淆誤認之虞，殊不可採。
五、所以綜合上開因素判斷，系爭聯合商標近似於類似商品之據以核駁商標，並有使一般消費者產生混淆誤認之虞，應有違首揭法條規定之適用。
肆、從而，被告依首揭規定，為核駁之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年十一月十九日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年十一月十九日
書記官黃明和