裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年抗字第200號刑事裁定
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度抗字第200號抗告人即受刑人 林福源 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國100年7月19日裁定（100年度聲字第1105號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：臺灣高等法院97年度上訴字第5195號判決被告販賣第二級毒品19次，所處徒刑共132年，僅定應執行刑8年，依比例換算，販賣第二級毒品1次所科刑度未滿
6月，臺灣桃園地方法院97年度訴字第1035號判決被告犯詐欺罪55次，所處徒刑27年6月，僅定應執行刑5年6月。然本案抗告人即受刑人林福源（下稱抗告人）犯附表一所示竊盜13罪，竟應執行長達14年4月之徒刑（抗告狀誤載為12年
6月），顯不符公平及比例原則，應定更輕之執行刑，為此提起抗告云云。
二、按「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第51條第
5款定有明文。另按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年度台非字第473號判例意旨、96年度台上字第7583號判決意旨參照）。亦即法院依刑法第51條規定，定應執行刑時，應合於上開說明所指之外部性及內部性界限，合先敘明。
三、經查，抗告人係分別於附表所示時間，因犯竊盜等13罪，而經法院分別判處如附表所示之有期徒刑確定（其中附表編號
1部分，經法院定應執行刑有期徒刑2年4月，附表編號4-
7部分，曾經法院定應執行刑有期徒刑2年10月，附表編號8-9部分，經法院定應執行刑有期徒刑7年2月，併科罰金新臺幣30萬元，編號2、3所處徒刑9月、9月、10月，與未經抗告之徒刑10月、10月、11月，經法院定應執行刑有期徒刑4年6月），又因上開13罪均合於定應執行刑之規定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表，及該等判決書等附卷可稽。則依上開規定及說明，上開13罪定應執行刑之外部性界限應為有期徒刑4月以上，15年8月以下。又上開13罪係經附表所示4件判決而確定，而該4件判決分別定執行刑所得之徒刑計14年6月（即編號1經法院定應執行刑有期徒刑2年4月；附表編號4-7部分，曾經法院定應執行刑有期徒刑
2年10月；附表編號8-9部分，經法院定應執行刑有期徒刑
7年2月；編號2、3所處徒刑9月、9月、10月，與未經抗告之有期徒刑10月、10月、11月經法院定應執行刑有期徒刑4年6月，依比例折算，編號2、3所處徒刑9月、9月、10月，應執行刑約為2年2月（即54／5928＝25.6月≒
2年2月），4件判決之應執行刑加總計14年6月），是原審法院對上開13罪所定執行刑只要不多於14年6月，即難認其有違定執行刑之內部界限。本件原審裁定應執行刑為有期徒刑14年4月，顯然合於上開外部性界限，且原審此一定應執行刑之刑度，亦已考量數罪併罰其定應執行刑應予限制加重情形，亦未逾越上開內部性界限，故本院認原審所定之應執行刑，依上開規定及說明，並無違誤且屬適當。故本件抗告，並無理由，應予駁回。
四、至於，抗告人前述所稱之臺灣高等法院97年度上訴字第5195號判決、臺灣桃園地方法院97年度訴字第1035號判決，與本案並非相同案件，自無從比附援引；另抗告人對原審附表二所示之7罪定應執行刑部分，並未提起抗告，自非本院審理範圍，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國100年8月18日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國100年8月18日
書記官黃月瞳