裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年抗字第194號刑事裁定
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度抗字第194號抗告人即受刑人 林俊安 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國100年7月15日裁定（100年度聲字第1101號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：刑法連續犯廢除後，新法實施以來，各法院對原屬連續犯所判之罪刑，以販賣毒品案件為例，5次販賣，依次分別判15年，合計75年，其定應執行刑約為18年
6月至19年，其他如強盜、竊盜案件亦同；惟在吸食毒品之案件，例如6次吸食毒品分別判1年2月，合併後卻為6至
7年左右，兩者間之待遇何止天壤之別，其不公平昭然可見，適用同一刑法，何以落差如此巨大？使聲請人對刑法之公平原則深感懷疑。再依比例原則而論，毒品危害防制條例中之販賣第二級毒品罪，所判刑度約為7至8年，而同條例之吸食毒品者，均有成癮性反覆使用，長期下所犯次數，依次判決刑度與販賣行為亦不遑多讓而更有甚之，惟販賣行為係屬律法罪犯之高度犯罪行為，其多次吸食之低度行為所判之刑度竟與之相同，顯有違比例原則甚明。祈請撤銷原裁定，另為合理公平之裁定。
二、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」同法第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」而數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，同法第51條第5款亦定有明文。次按一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。是以在數罪併罰而有二裁判以上、應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。
三、經查，受刑人因涉犯如附表所示7罪，分別經原審法院判處有期徒刑1年8月、有期徒刑1年2月、8月（此部分2罪曾經法院定應執行刑為有期徒刑1年8月）、有期徒刑1年
3月、7月、1年6月（此3罪曾經法院定應執行刑為有期徒刑2年10月）、有期徒刑3年2月（併科罰金5000元），且均已分別確定在案，又該７罪所處有期徒刑符合上開數罪併罰定應執行刑規定，有該確定判決書附卷可憑。則依前揭說明，檢察官就該7罪聲請定應執行刑時，原審法院自可在上開說明之法定範圍內，依其裁量權定7罪之應執行刑。而依上開說明，法院應在7罪中最長刑期之有期徒刑3年2月以上，及合併刑期10年扣除先前數罪併罰已定應執行刑所獲得減少8月刑期利益即9年4月以下，定其應執行刑。原審裁定因而定應執行為有期徒刑9年，依上開說明，尚未逾越上揭說明所指其自由裁量之內部及外部界限。
四、綜上所述，本件原審裁定以受刑人所犯如附表所示7罪，均經原審判處如附表編號1至7所示之刑，均已確定在案。上開數罪係裁判確定前所犯，而有二以上裁判，依檢察官之聲請，而定其應執行之刑為有期徒刑9年，經核原裁定以附表編號1至7所示各罪之宣告刑為基礎，並參酌上揭附表編號
2至3及4至6所示宣告刑，前已曾分別定應執行有期徒刑1年8月及2年10月之情事，在上開罪刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，復未逾越法律外部性界限及內部性界限，是原審所定應執行有期徒刑9年之刑度，要屬原審法院裁量職權之適法行使，核無違誤，抗告意旨以上開情詞，據以指摘原裁定所定執行刑不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國100年8月18日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國100年8月18日
書記官張明賢