裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第56號刑事判決
裁判日期：民國102年04月09日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第56號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳宗儒指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院一０一年度侵訴字第八六號，中華民國一０一年九月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第四三九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十九年六月二十八日結識代號0000-00000（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），雙方成為男女朋友關係。詎甲○○明知Ａ女為未滿十四歲之女子，竟基於對未滿十四歲之女子為性交之犯意，於下述時間、地點，未違反Ａ女之意願，而以其性器官陰莖進入Ａ女性器官陰道或口腔之方式，對Ａ女為下述性交行為（共計二十二次）：
㈠甲○○於九十九年六月二十九日，在新北市○○橋下河堤公
園內，未違反Ａ女之意願，而以其性器官陰莖插入Ａ女性器官陰道或口腔之方式，對Ａ女為性交行為一次。
㈡甲○○於九十九年六月三十日起至同年九月十三日止（共計
十二週）之期間（按甲○○於九十九年九月十四日起至一００年二月十三日止入監服刑），在其新北市○○區○○路○○○號三樓或○○○號三樓之相連住處，利用Ａ女隻身在外，與家人感情疏離，主動關懷Ａ女，而以平均每週與Ａ女發生性交行為一次之頻率，在甲○○之上開住處內，未違反Ａ女之意願，而以其性器官陰莖進入Ａ女性器官陰道或口腔之方式，先後對Ａ女為性交行為共計十二次（採有利甲○○之認定，詳後述）。
㈢甲○○於一００年二月十三日出監後，復自一００年二月十
四日起至同年四月中旬某日止之期間（共計九週），在其新北市○○區○○路○○○號三樓或○○○號三樓之相連住處，利用Ａ女隻身在外，與家人感情疏離，主動關懷Ａ女，而以平均每週與Ａ女發生性交行為一次之頻率，在甲○○之上開住處內，未違反Ａ女之意願，而以其性器官陰莖進入Ａ女性器官陰道或口腔之方式，先後對Ａ女為性交行為共計九次（採有利甲○○之認定，詳後述）。
二、案經Ａ女及其母親（代號0000-00000B、真實姓名及年籍均詳卷，下稱Ａ母）訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人Ａ女於檢察官偵查中所為陳述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人Ａ女於一０一年二月三日、同年二月二十九日檢察官偵查中（見他字第四八六號卷第四０至四三頁、偵字第四三九四號卷第一六四、一六五頁），係向檢察官證述其與被告結識交往及如何發生性交行為之情形，其陳述均經全程錄影，且皆有社工人員在場陪同應訊，本院審酌Ａ女上開偵查中所為陳述之外部附隨環境或條件，即當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況；且其後證人於原審審判中，亦經被告之辯護人進行詰問，且皆給予被告對質之機會，是上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均認有證據能力。
二、再者，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實之積極證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止。是證人Ａ女於警詢、證人Ｂ女於警詢及檢察官偵訊時所為之陳述，仍得於本院審理時作為證詞之彈劾證據，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項之限制，附此敘明。
三、又本判決以下所引用各項證據（包含文書證據）之證據能力，除上揭Ａ女、Ｂ女所為陳述之證據能力外，檢察官、被告及其辯護人均未爭執（見本院卷第四一頁正反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，迭據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中自白甚詳（詳偵字第四三九四號卷第二四頁正反面，他字第四八六號卷第六三、六四頁，原審卷一第一九頁反面、九七頁反面至九九、一八一頁反面，本院卷第四二至四三頁）；又Ａ女為000年0月出生，有偵卷密封袋內「代號與真實姓名對照表」在卷可憑（見偵字第四三九四號卷第一五０頁），且經原審核對無訛（見原審卷第一七一頁）；參以被告於原審審理時供稱：我知道Ａ女未滿十四歲，她當時就讀○○國中（詳卷）一年級等語（詳原審卷第一八一頁）。是被告於上開時、地與Ａ女為上述性交行為（最後一次推定為一０一年四月中旬，詳後述），顯均知悉Ａ女係未滿十四歲之女子甚明。
二、再告訴人Ａ女於偵查中證稱：我與被告自九十九年六月二十八日交往到一００年三月二十三日，我們發生過很多次性行為，性交次數我記不清楚，除了他於九十九年九月十四日至一００年二月十三日之入監服刑期間外，其他時間都有發生過性行為，大概一天三次，一星期約有二十次，一個月約有八十次，被告出監後，我還是去他家住，一星期約有十至十五次，一個月約有三十次，我當時大概是十三歲，我們性交行為的方式，有時他就會跳到我身上，叫我用嘴巴含住他的性器官，這種情形的次數，我已經忘記有幾次了，有時候他會用他的陰莖放入我的陰道內抽動，我們發生性行為的地點都是在他家，他家住有父母、弟弟、妹妹及弟弟的女友，被告有自己的房間，我們都是在被告的房間內發生性行為等語（詳他字第四八六號卷第四一頁）。本件證人Ａ女雖無法明確證述實際與被告發生性交行為之時間、次數及性交方式，然Ａ女業已證稱被告與Ａ女於上述交往期間內，被告與Ａ女發生性交行為之頻率，至少每週一次以上，且被告係以其性器官陰莖進入Ａ女性器官陰道或口腔之方式，對Ａ女為性交行為，應可認定。
三、又被告於原審供稱：我於九十九年六月二十九日在新北市○○橋下河堤公園內我有與Ａ女為性交行為一次，自九十九年六月三十日至同年九月十三日這段期間（查共計十二週），我和Ａ女發生性交行為的次數平均是一個星期一次（共計十二次），另自一００年二月十四日至同年四月間某日（推定為四月中旬）的這段期間（查共計九週），我與Ａ女發生性交行為的次數平均也是一個星期一次（共計九次），除了河堤公園那次外，其餘地點都是在我的住處（指被告當時居住之新北市○○區○○路○○○號三樓或○○○號三樓之相連住處）等語（詳原審卷第九八頁反面、九九、一八一頁反面）。依被告此部分所供，並參酌前揭Ａ女證述其與被告交往期間內，被告與Ａ女發生性交行為之頻率，至少每週一次以上等情，依罪證有疑，採有利於被告之法則，從而認定被告於上開期間內，在上開地點，未違反Ａ女之意願，而以其性器官陰莖進入Ａ女性器官陰道或口腔之方式，先後對Ａ女為上述性交之犯行，共計二十二次。
四、綜上，被告前開自白，核與事實相符，堪予採信。本件被告對未滿十四歲之Ａ女所為之上開二十二次性交犯行，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
五、論罪：㈠按非基於正當目的，而以性器進入他人之性器、肛門或口腔
，或使之接合之行為，皆屬「性交行為」，刑法第十條第五項定有明文。核被告所為對未滿十四歲之Ａ女為上開二十二次性交犯行，均係涉犯刑法第二百二十七條第一項之罪。被害人Ａ女於被告行為時，雖係未滿十四歲之少女，然刑法第二百二十七條第一項之罪係就被害人為未滿十四歲之少年所設之特別處罰規定，是以被告所犯上開罪行，自毋庸再適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之必要。公訴意旨雖認被告前後二十二次犯行，均係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌，然本件被告上開所為，皆應論以刑法第二百二十七條第一項之罪，已如前述，此部分社會基本事實既屬相同，爰均依法變更起訴法條。再被告所為本件前後二十二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡另按接續犯係一個犯罪行為，接續不斷進行，而侵害同一法
益，其各個動作，乃組成整個犯罪行為之一部，以促成其犯罪結果之發生；而刑法修正前之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，侵害數法益或侵害同一法益，觸犯同一性質之數罪名，二者並不相同。又刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，固說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。而接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。是自其行為延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連續犯之數行為，在修法後，不問其行為歷程，率皆評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤（參最高法院九十九年度台上字第五０七九號判決、九十九年度台上字第六五二三號判決、九十九年度台上字第七三八一號判決、九十九年度台上字第七八四八號判決意旨）。被告上開先後對Ａ女所為之二十二次性交行為，每次發生性交之時間顯有相當差距，且各該行為亦有相當之獨立性，且被告自承對未滿十四歲之Ａ女為上開二十二次性交行為，約相隔一週一次，顯非於同一或甚密接時間所為，衡諸社會客觀通念，已不能認係接續犯，且犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰，公訴意旨認應論以接續犯，容有誤會，附此敘明。
㈢至公訴意旨雖認被告於本件應論以累犯云云。惟按裁判確定
前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，依刑法第五十一條第五款至第七款定其應執行之刑者，在所定之執行刑尚未全部執行完畢前，各罪之宣告刑均不能認為業經執行完畢。查本件被告前於九十八年二月間因妨害性自主案件，經臺灣新北地方法院以九十九年度訴字第二五一號判處有期徒刑五月確定（確定日期為九十九年七月二十一日，下稱前案），並於一００年二月十三日執行完畢出監；另於前案判決確定前涉犯傷害案件，經臺灣新北地方法院以九十九年易字第二九七六號判處有期徒刑三月，嗣經本院以一００年度上易字第二七一號判決駁回上訴確定，於一００年六月二十一日易科罰金執行完畢。惟因被告於前案確定前另涉妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以一００年度訴字第二六三號判處有期徒刑六月確定，嗣與上開妨害性自主及傷害二罪，經同院以一０一年度聲字第八一九號裁定應執行有期徒刑一年，且折抵上開二罪刑期後，尚應執行有期徒刑四月，且至一０一年十一月二十三日才執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及執行指揮書（見本院卷第二六至二八頁，原審卷第一六二頁）各一份在卷可稽，是揆諸前揭說明，被告所定之執行刑尚未全部執行完畢前，各罪之宣告刑均不能認為業經執行完畢，故被告所為本件犯行，尚無從論以累犯，併予敘明。
六、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告前於九十八年二月間，因對十四歲以上未滿十六歲之少女為猥褻行為，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑五月（見前揭刑案紀錄表），竟不知警惕，為逞其私慾，明知本案被害人Ａ女係未滿十四歲之少女，思慮未臻成熟，欠缺完足之判斷性自主能力，復未克制自己之性慾，且於上述時間、地點，以其性器官陰莖進入Ａ女性器官陰道或口腔之犯行共計二十二次，對Ａ女之心智發展及人格養成，均留下不可磨滅之印記，惟考量被告犯後坦承犯行，然於宣判前，因在監執行，迄仍未與被害人Ａ女及Ａ母和解，另公訴檢察官就被告各次犯行，均求處有期徒刑四年五月稍嫌過重等一切情狀，各量處有期徒刑三年四月，並定應執行有期徒刑十年四月。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。公訴人以原審量刑與臺灣新北地方法院檢察署求刑試算系統核算刑期為五年三月相較，顯屬過輕等語為由上訴，指摘原審判決不當，惟上開試算系統就個案而言，僅具有參考性，不具有拘束性，法院審判時，仍應審酌個案之不同，而為適當之量刑，故公訴人上訴為無理由，應予駁回。被告以原審量刑過重為由上訴，指摘原審判決不當，亦無理由，應予駁回。
參、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知Ａ女係未滿十四歲之女子，竟基於對未滿十四歲之女子為強制性交之犯意，於九十九年六月二十九日，在新北市○○橋下河堤公園內，違反Ａ女之意願，將Ａ女之內外褲脫掉，強行以陰莖插入陰道之方式，對Ａ女為強制性交得逞；又基於對未滿十四歲之女子為強制性交之犯意，於九十九年六月三十日起至同年九月十三日止之期間，在甲○○位於新北市○○區○○路○○○號三樓之居所，違反Ａ女之意願，強行以陰莖插入陰道之方式，對Ａ女為強制性交得逞多次；復基於對未滿十四歲之女子為強制性交之犯意，於一００年二月十四日起至同年四月某日之期間，在甲○○上址居所，違反Ａ女之意願，強行以陰莖插入陰道之方式，對Ａ女為強制性交得逞多次。因認被告所為，係接續涉犯三次刑法第二百二十二條第二款之對未滿十四歲女子加重強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於認定被告犯罪事實之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。
三、公訴人認被告涉犯上開加重強制性交罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述，告訴人Ａ女於警詢及偵查中之證述，證人Ｂ女於警詢及偵查中之證述，及○○○○婦產科小兒科診所病歷○份等為主要論據。
四、訊據被告固坦承於上述時、地，曾與Ａ女為性交行為共計二十二次，惟堅詞否認有對Ａ女為公訴意旨所指之強制性交犯行。經查：
㈠告訴人Ａ女於一００年十二月五日、同年月二十五日二次警
詢時雖證稱：我於一００年四月中旬，在被告○○○區○○路○○○號三樓房間內，遭到被告性侵害，他用雙手把我強押在床上，再用棉被將我頭蓋住，以致我頭昏無法喊叫及呼吸，暫時暈眩後，即被他脫光衣物，強制性侵得逞，事後我發現我下體有流血，但是我因害怕，一直延至一００年十二月才去○○○○婦產科小兒科診所就醫云云（詳偵字第四三九四號卷第六三至六七頁）。惟就告訴人Ａ女所提該診所之病歷觀之（見偵字第四三九四號卷第七０至七二頁），告訴人Ａ女係於一００年十二月三日因子宮頸、陰道及腹痛前往就診，且該次就診期間，距Ａ女指述被告之性侵時間（一００年四月中旬），已有八個月之久，是告訴人Ａ女於警局所提該診所之病歷，可否作為指述被告性侵之佐證，自非無疑。
㈡再告訴人Ａ女於偵查中證稱：我跟被告發生過很多次性行為
，發生的次數我記不清楚，被告於九十九年九月十四日至一００年二月十三日有入監服刑，除了他在服刑期間，我們沒有發生過性行為，其他時間都有發生過性行為，推算起來，被告入監前，我住他家，他常常要求性行為，我當時大概是十三歲，我與被告每次發生性行為，他幾乎都是強迫我跟他發生性行為，我有跟他說我不要發生性行為，但是因為我非常喜歡他，所以有時我是配合他云云（詳他字第四八六號卷第四一頁）。顯示告訴人Ａ女與被告交往期間，曾因喜歡被告而同意配合被告要求，並主動與被告發生性交行為甚明。㈢又告訴人Ａ女於一０一年八月十六日原審審理中證稱：我在
被告於九十九年九月十四日至一００年二月十三日入監服刑期間，有二次到監獄與被告面會，那時候還喜歡他，被告出監之後，我又去住被告家，因為被告叫我再給他一個機會，他要改變給我看等語（詳原審卷第一七八頁反面、一七九頁）。是被告於九十九年九月十四日入監前，如對告訴人Ａ女曾為上開多次強制性交犯行，衡諸常情，告訴人Ａ女理應痛惡被告至極，且於被告服刑期間，理應嘗試遠離被告，豈有再接近被告而前往監獄面會，復於被告出監後，再與被告同居之理。
㈣另證人Ｂ女於警詢及偵查中證稱：Ａ女有跟我提過曾經受到
外號「小可」之被告強制性交，是在一００年的某日，確切時間、地點我忘記了，當時我們聊了很多事情，我與Ａ女幾乎每天都黏在一起，她跟我聊到遭被告強暴，她不想要，然後被告就一直強迫她，我聽了以後，覺得這件事情太過OVER（超過），我不想知道太多，所以就跟Ａ女聊別的話題，她和我聊到這件事時，已經和被告分手，她沒有說到她被被告強暴過幾次，她只有這一次跟我提到與被告發生性關係的話題等語（詳他字第四八六號卷第四、三七、三八頁，偵字第四三九四號卷第一六二、一六三頁）。是證人Ｂ女顯係聽聞告訴人Ａ女指述，並未在場親眼目睹被告有於上開時、地對Ａ女有何強制性交犯行甚明，自不得以上開不利被告之證詞，而為被告不利之認定。
五、綜上，依公訴人所提之證據，尚不足為被告對告訴人Ａ女有實施上開加重強制性交犯行之積極證明；且檢察官指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告有罪之心證，自不能僅以推測或擬制方法，作為裁判基礎。是被告被訴之犯罪事實，要屬不能證明。原審以公訴意旨認被告所犯此部分加重強制性交罪嫌，與上開論罪部分，具有集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴以告訴人Ａ女如合意性交，應該在隱密、舒服之房內，而非在○○橋下河堤公園等候朋友之處，且隨時遭他人撞見之虞云云為由上訴，指摘原審判決不當。惟被告與告訴人Ａ女在何處為性交行為與被告是否以強制性交方法為之，係屬二事；且告訴人Ａ女若係遭被告為強制性交，何以又有上開主動到被告住處而與被告發生多次性行為之情事？準此，足徵公訴人就此部分上訴請求撤銷改判，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國102年4月9日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國102年4月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。