裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3175號刑事判決
裁判日期：民國95年11月02日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3175號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○（原名林緯隆）公設辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1081號，中華民國95年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第6331號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（原名林緯隆）意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於民國95年2月8日中午12時40分許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號「統一便利商店」內，趁店員疏未注意之際，徒手竊取店內貨架上擺放之「熱血江湖遊戲包」3個、蠶豆2包（合計價值約新臺幣957元），得手後藏放於大衣口袋內，而逃離現場。嗣於95年2月10日下午2時20分許，乙○○在上處便利商店內，為店員 張孝羽 認出後，通知店長甲○○報警處理，而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。證人甲○○之警詢筆錄、張孝羽於偵查之證述，固均係審判外之陳述而屬於傳聞證據，但被告及其辯護人於本院94年9月25日準備程序期日已陳明對其證據能力並無意見，同意援為證據（見本院卷第25頁），而本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，即有證據能力。
二、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3亦有明定。本件證人甲○○於偵查中之證詞並無結文附卷，難認業經合法具結，依前開規定，其在偵查中之證詞，自無證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○坦承上揭竊盜犯行不諱，又證人即店長甲○○事後經調取店內錄影帶觀看後，發現被告行竊之事實，業據證人甲○○於警詢供述甚明（見偵查卷第11頁），復有監視錄影器側錄被告行竊經過之翻拍照片12張附卷可稽（偵查卷第14頁至第19頁），均核與被告自白相符，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審因認被告罪證明確，引用刑法第2條第1項前段，刑法第320條第1項、（修正前）第41條第1項前段，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條規定。並審酌被告犯罪之動機、手段，其竊得財物之價值約為新臺幣957元（此經證人甲○○陳明在卷），對被害人造成之損失輕微，及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，參酌檢察官求刑拘役15日等一切情狀，量處拘役15日，並依修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準為銀元300元即新臺幣900元折算1日，以示懲儆。核其認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴，並未具體指摘，並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，並基於竊盜犯意，於95年2月10日下午2時20分許，在上處統一便利商店內，徒手竊取店內財物，並藏放在其身上後，遭店員張孝羽發覺，並通知店長甲○○處理，詎被告在甲○○上前盤問時，為防護贓物及脫免逮捕，竟徒手與甲○○拉扯，並撞倒店內貨架，經甲○○指示張孝羽報警並取出電擊棒後，始放棄掙扎。因認被告所為，係犯刑法第329條、第328條第1項之準強盜罪嫌。
二、訊據被告乙○○固坦承於上揭時間、地點，因想逃跑遭甲○○抓住、制伏之事實，惟堅詞否認有何準強盜犯行。辯稱：
伊當日並未行竊，伊想再去偷取遊戲包，但在架上沒有看到商品，甲○○要報警時，伊想逃跑，惟並未對甲○○施以強暴脅迫等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，同法第301條第1項亦定有明文。經查，公訴意旨認被告涉有上揭準強盜罪嫌，無非係以被告警詢之自白、證人張孝羽、甲○○之證詞，為其論據。惟查：
（一）本案首應審酌者，乃被告是否有公訴意旨之竊盜犯行。被告對於是否著手竊盜乙節，於本院辯稱：我進去超商看看有沒有遊戲包可以偷，發現沒有，要走時店長叫住我，因為害怕想要逃跑等語（見本院卷第24頁）。證人張孝羽則在檢察官偵查中具結證稱：「…因為面熟，他進來我就有注意，看到他走到後面櫃子，我正對著他，有看到他將東西放進衣服內，我就叫店長出來」等語（見偵查卷第26頁），至證人張孝羽證詞之憑信性，經調查結果說明如下：⑴證人即店長甲○○於本院具結證稱：「後來警察來了有搜
身，但沒有搜到東西」（見本院卷第35頁），再徵諸證人甲○○所證查獲被告情節，被告自進入店面至遭證人甲○○抓住，期間歷經證人甲○○持電擊棒（作威嚇用）將被告壓在地上待員警到來的5分鐘，迄員警到場後對被告搜身為止，被告均在店內且在證人甲○○之視線掌控中，是以，被告自無丟棄贓物之可能，而員警對被告搜身，既未搜得任何贓物，益證被告並未竊得遊戲包或其他店內之財物。況且，證人甲○○於本院亦證稱：「當時我們沒有再補貨，所以架上沒有熱血江湖遊戲包」（見本院卷第36頁），由此，亦與被告所辯當天店內並沒有遊戲包所以沒有竊取乙情相符。
⑵證人甲○○於本院證稱關於本案查獲情形：「在抓到被告
的前一天我們店裡有丟東西，調錄影帶出來看，請店內職員認偷東西的人，案發時我們女職員張孝羽發現被告的行蹤怪怪的，她就特別注意」（見本院卷第35頁），由此可知，證人張孝羽在此之前，即已透過店內之監視錄影帶知悉被告曾在店內行竊，是故，張孝羽是否先入為主而誤認被告有行竊之舉動，亦不無可能。然依客觀之事證，確未能證明被告有竊盜之事實。
⑶至檢察官上訴意旨指摘：縱未能認定被告竊盜既遂，亦應
認被告所為已達竊盜未遂等語。按預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。此有最高法院94年台上字第6989號判決可資參照。查被告辯稱進入店內並未看見想偷的遊戲包就想走了等語，而證人甲○○亦證稱該「熱血江湖遊戲包」因為沒有補貨所以當天架上沒有該商品之事實（見本院卷第36頁），業據上述，此核與被告所辯「並未看到想偷的遊戲包」之情相符，而該遊戲包平日係擺放在開架式之架上，僅以目視即得知悉架上有無該商品，是以，客觀上被告尚無需「搜尋」即得以知悉遊戲包是否放在架上，被告進入公眾得出入之場所之商店，目視即知想偷的「熱血江湖遊戲包」商品未在架上，此時其主觀之犯意自尚未表現於客觀之行為上，而本案復查未有任何證據證明被告客觀上有何著手「搜索」之動作，因此，縱被告主觀上有竊盜之犯意，客觀上既未為何財物之搜尋，即尚未著手於犯罪行為之實行，揆諸前揭說明，自不得以竊盜罪之未遂犯論科，上訴意旨，尚非的論。
（二）關於被告遭攔捕之經過，證人甲○○於本院證稱：「我問他前天是否有來偷東西，被告說沒有，我就請他到倉庫看錄影帶確認，被告答應……但是我走到倉庫門時，被告就往門口跑，我看他要跑，就把他抓住。我是在我們結帳櫃台及大門口間抓住的，我只記得從他背後抓他的肩膀及大衣。」繼而經辯護人詰問「被告有何反應？」證人證稱：「他有掙扎，我就用手肘從被告後面把被告勾住脖子，但被告還是要往前走，最後被告被我拉住，直到警員來。（被告在掙扎時有無打你？）沒有蓄意要打我，因為被告比較高大，我抓他的時候，他會掙扎有碰到我…當天被告只是掙脫」（見本院卷第35頁背面、第36頁），而證人張孝羽亦於偵查中證稱：「被告有要逃跑，因被告高大，店長壓不住，就叫我去裡面拿電擊棒，被告才放棄逃跑」等語（見偵查卷第27頁），依證人甲○○、張孝羽所證情節，被告所為亦未對甲○○施以強暴脅迫。
（三）按「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論」，刑法第329條定有明文，而實施強暴、脅迫，以便脫逃，原係竊盜以強盜論之加重要件行為，竊盜罪如不成立，其前提要件即不存在，自不得以強盜罪論。綜上審理結果，不能證明被告已著手於竊盜行為，自不能論以準強盜罪，況且，本案亦未能證明被告有對甲○○施以強暴、脅迫之攻擊行為，此部分公訴意旨尚屬不能證明，依上說明，即應為無罪之諭知。原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。公訴人提起上訴指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務中華民國95年11月2日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官楊貴雄法官王梅英以上正本證明與原本無異。
準強盜罪部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
竊盜罪部分不得上訴
書記官陳盈璇中華民國95年11月8日附錄：本案論罪科刑法條全文論罪法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。