裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2997號刑事判決
裁判日期：民國95年11月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2997號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第340號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第489號；移送本院併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第3760號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹千元折算壹日。扣案之土造金屬轉輪霰彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、12GAUGE制式霰彈叁顆均沒收之。
事實
一、乙○○前因殺人案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒10年
6月確定，於民國89年12月28日假釋出監，原假釋期滿日為94年11月16日，因執行另案流氓感訓處分，假釋期滿日變更為96年3月15日，現仍在假釋期間內，猶不知悔改。
二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，均係公告管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟基於非法持有之概括犯意，連續持有下列改造槍枝、子彈等物：
㈠、於94年11月間某日，在其臺北縣○○鄉○○路37之3號2樓住處，自 謝銘偉 （由警方另案偵辦中）處，取得具殺傷力之仿VALTRO廠85COMBAT金屬模型槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及直徑8.5mm土造子彈1顆（業經試射）。嗣於95年8月16日晚間7時許，在臺北縣○○鄉○○路37之1號前，持有前開改造手槍及子彈為警查獲，並扣得上開槍彈。
㈡、嗣因與他人結怨，為求自保防身，竟於94年12月中、下旬某日，在不詳地點，以不詳之方式取得具殺傷力之土造金屬轉輪霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、12GAUGE制式霰彈4顆（鑑驗試射1顆，剩餘3顆），並將槍彈放置在其位於臺北縣○○鄉○○村○○路37之3號2樓住處客廳電視櫃旁而非法持有之。嗣於95年1月14日晚間7時許，為警據報在上址搜索查獲，並當場扣得上開槍彈。
三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人 田榮輝 、 廖昭智 、 楊弘亮 於檢察官訊問時之陳述，依筆錄之記載，並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，無顯然不可信之情況，依前述規定，得為證據。至於辯護人於準備程序所稱，謝銘偉警詢筆錄無證據能力，本院認：謝銘偉於原審審理期日業已到庭作證，有該期日之筆錄可考，其於警詢中所為之證述，未經交互結問，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力，核先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告乙○○經本院合法傳喚未到庭供述，惟據其於原審及本院之準備程序所供，前揭犯罪事實二之㈠部分業據被告於警詢、檢察官及本院訊問時自白無訛，並有基隆市警察局扣押物品清單2份、現場照片2幀附卷可參，且有如前事實欄二之㈠部分所示之槍彈扣案可佐。而扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，扣案手槍（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好可擊發適用子彈，認具殺傷力；另前揭扣案子彈1顆送鑑結果認具直徑約8.5mm土造金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，認具殺傷力，此有該局95年8月30日刑鑑字第0950124311號槍彈鑑定書在卷可稽，是上開改造手槍1支及直徑8.5mm土造子彈1顆（業經試射）均具有殺傷力至明，此部分事證明確，被告此部分犯行堪以認定。
二、關於事實欄二之㈡部分之事實，被告雖對於此部分扣案槍彈係警方於上開時間在其位於臺北縣○○鄉○○村○○路37之3號2樓住處內搜索查獲之事實坦白承認，惟矢口否認其有非法持有槍彈之犯行，辯稱係案外人甲○○載 李瑞國 至上址表示要寄放藍色帆布背包1只後離去，不知其內放置何物，等到警方搜索查獲時，才知道背包裝有霰彈槍、霰彈云云。惟查：
㈠、被告固曾於警詢及檢察官訊問自白此部分犯行，其於警詢時供稱：我因與人吵架，想向「 阿國 」商借滾輪霰彈槍防身，即至其基隆市○○區○○路○○巷○號3樓住處找他，但因他人不在，就自行進入將衣櫃抽屜內之滾輪霰彈槍、彈取走，後來就一直放置於家中等語（見偵字489號卷第8頁）；於檢察官訊問時亦供稱：在其住處所蒐獲之滾輪霰彈槍、彈係因為與他人有仇隙，為求防身而向「阿國」所借，剛借來時沒有組裝，我曾經組裝過，後再拆開放到袋子裡面等語（見偵字489號卷第30、31頁）。然證人李瑞國於偵查中證稱，其有住於基隆市○○區○○路○○巷○號3樓，惟被告不曾到該址，且其住處需用遙控器開啟鐵門，且並無發現物品遭竊。（見偵查卷117頁），另證人即押解被告至上址查證之警員陳志淞於偵查中亦證，案發時被告帶我們至基隆市○○區○○路○○巷○號3樓查證，該棟係4或5層建物，鐵門深鎖，該棟建物進出都必需使用遙控器來開啟鐵門，並沒有其他出入口等情，（見偵查卷第116、117頁），互核上開二位證人之證詞，亦見案發前李瑞國住處門禁並非不嚴，並無任何人均可擅自闖入之情，而李瑞國亦證，其家中並無何物品遭竊，則被告所供該扣案之槍彈係其到李瑞國住處不告而取，即不可採。至於被告另所供向阿國借用扣案之槍、彈云云，惟據被告所供，其因女友之問題與李瑞國交惡，二人既感情不睦，李瑞國豈願借用槍、彈予被告之理，況亦為李瑞國所否認，曾交扣案之槍、彈予被告等情，是被告前揭所供，扣案之槍、彈係不告而向李瑞國拿取或經其同意而借用云云，均不實在。
㈡、被告其後再辯稱扣案槍彈係證人甲○○載李瑞國至上址表示要寄放藍色帆布背包1只後離去，當時在場者尚有證人田榮輝云云。然查：
１、細觀被告於檢察官訊問時所稱：李瑞國至我住處放置槍彈時，當時只有我與田榮輝二人，約待10分鐘，向我解釋他和我同居人 蘇秀年 沒有關係，期間沒有上廁所云云（見偵字第489號卷第86、87頁）；證人田榮輝於檢察官訊問時則稱：
李瑞國約在被告家中停留5分鐘左右，在這期間內所做的事情就是上廁所等語（見偵字第489號卷第83頁），被告雖稱扣案槍彈係李瑞國所放置，且李瑞國拿扣案槍彈來放置時，在場者尚有田榮輝1人，然對照其二人關於當時所述，卻完全迥異，不但關於李瑞國停留時間並不一致，對於李瑞國停留該處所做之事亦陳述完全不同，被告及田榮輝所稱是否真實，實有可疑？
２、證人田榮輝於偵查及原審結證，94年12月下旬某日下午5時許，李瑞國有提一個水藍色之包包放在被告家客廳之電視機旁就離開，伊看不出包包裝有何物，事後也沒有詢問被告究竟李瑞國寄放何物，而該袋子並無花紋、商標、圖飾等語，（見原審卷第84、85頁、偵查卷第83頁）。然該扣案之背包繡有「大悲心起」等字樣，且田榮輝所見之袋子形狀（見偵查卷第89頁）亦與扣案之袋子形狀不符。而田榮輝既不知袋內裝有何物，則其與李瑞國原審對質作證時，確能一口咬定扣案之槍、彈係李瑞國去「黑龍」那裡拿的，扣案槍枝確實是李瑞國的，亦顯有迴護被告之情。再查，被告雖稱當時是甲○○載李瑞國至上址表示要寄放藍色帆布背包1只後離去，然據甲○○於本院訊問時稱對於被告所稱李瑞國將一放置有此部分扣案槍彈之背包放置在被告住處一事並不知情（見本院卷第56頁）；而證人李瑞國於原審訊問時亦證稱其從未前去被告住處，此部分扣案槍彈更非其交付給被告等語（見原審卷第87、88頁）。亦見被告此部分所辯不實在。
㈢、至證人即被告之女友 蘇綉年 於偵查中所證，其於94年12月上詢至李瑞國住處，有看到一袋子，內有一支長長的東西，應該是槍，該袋子係「米黃色」，李瑞國對伊稱不要去碰會爆作，並繪出袋子及槍枝、子彈之形狀。（見偵查卷第85、90、91頁），就其所證袋子係米黃色一節，然扣案之袋子完全無米黃色，見前述照片，且扣案之袋子係底座短，上方長之長方形狀，與 蘇女 所繪之底座長，上方短之長方形，亦有完全倒置不符之情。再者蘇女所繪槍枝之形狀亦與扣案槍枝形狀（見偵查卷第28之1頁）不符。且觀諸蘇女亦證，其於17歲時與李瑞國開始交往，交往半年後，與被告交往迄今，與被告生有一子等情（見偵查卷第85頁），則蘇女既與被告生有一子，其與被告之感情，自勝於與10年未有交往（蘇女作證時27歲，有其年籍資料可憑）之李瑞國感情，蘇女所為之證詞，自較有迴護被告之情。則蘇女是否真有在李瑞國住處見到槍、彈，亦有存疑？且縱其有在李瑞國住處見到槍、彈，該李瑞國住處之槍、彈及裝置之袋子，亦均非本案扣得之槍、彈、袋子。則蘇綉年所證，在李瑞國家看到的，與扣案之槍應該是同一把云云，亦係推測之詞，殊難採憑。
㈣、被告雖再辯稱：置放扣案槍彈之背包為藍色帆布材質，並非警員所證述之黑色帆布材質云云。然查：扣案之背包主色係藍色，在背帶、背包之主體及背包之蓋子、拉鏈處均加以粗條之黑色之滾邊，（見本院準備程序所提示之扣案背包所當庭拍攝之照片（本院卷第41頁），一眼望之，亦有黑色之印象，則查扣之警員證稱係黑色背包，亦無偏離渠等2人至查扣現場所見之實況；況扣案槍彈如前所述無從證實係李瑞國交付被告，本無背包「同一性」之問題；況被告持有扣案槍彈之時間長達半月有餘，縱有更換外包裝袋，亦與常情無違，不可遽此即認查獲員警三人證述非真，被告一再執此否認犯罪，即屬無據。又被告雖於原審訊問時另稱本案應係案外人李瑞國設局陷害所致，因其前女友與李瑞國在一起，曾放話要教訓李瑞國，所以李瑞國才會故意拿槍彈到其住處置放云云。惟衡諸常情，被告已對外放話要教訓李瑞國，李瑞國應無冒險而隻身前往被告住處之可能。且彼此間既生嫌隙，被告焉有未加詢問確認，即同意保管李瑞國攜來之內容物不明之背包？又何以未於李瑞國離去後打開檢視內容物，而任令擺放客廳半個月有餘？況李瑞國如與警方配合設局陷害被告，李瑞國理應於寄放背包後，迅即向警方檢舉，何以警方卻於被告持有槍彈長達半個月後才前往搜索？諸此足見被告上開辯解，均與經驗法則不符，顯係事後卸責之詞，無可憑採。
㈤、被告復辯稱，不知背包內放置有扣案槍彈，然據據查獲警員廖昭智、楊弘亮均於檢察官訊問時證稱槍管露在帆布袋外，非常明顯（見偵字第489號卷第116頁），查獲警員 陳致淞 於原審訊問時更進一步證稱扣案槍彈置放在一帆布包內，槍管外露，當時背包就放置在被告住處客廳之電視櫃旁等語（見原審卷第77至79頁），上述三位查獲員警與被告間當無宿怨，應無設詞誣陷被告之理，可見扣案槍彈雖係放置於扣案之背包中，但因其槍管外露，且係放置於非常顯眼之電視機旁之位置，則被告應非對於該背包中之物全無知悉。再稽以證人謝銘偉於原審所證，其並未在被告住處看到被告持有槍彈，係被告打電話告知伊，有槍彈之事，警詢筆錄所載伊有見到槍彈在被告住處，係警員稱如此記載比較容易拿到搜索票，再經檢察官詰以，為何筆錄所載之霰彈槍1支、子彈4顆與查扣所得相符，謝銘偉亦於原審證稱：槍、彈之種類、數量係伊告訴警方。本院認：扣案之槍、彈種類與數量，既與證人謝銘偉在案發前已知被告持有槍、彈之種類及數量相符，而謝銘偉既未在被告住處見到扣案之槍、彈，則其所證，係被告打電話告訴伊，被告有槍、彈等情即可採信，否則警員如何知悉被告持有槍、彈之種類、數量。從而被告自己尚向謝銘偉告知其有槍、彈，則被告持有扣案之槍、彈之事實應堪採信。益證見被告上開不知情之辯解，係為卸責之詞，殊非足採。
㈥、末查，扣案之霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000），係土造金屬轉輪霰彈槍，機械性能良好，可擊發12GAUGE之制式霰彈，認具殺傷力；另霰彈4顆，均係12GAUGE之制式霰彈，有一定之品質標準保證，認均具殺傷力，而經試射1顆，係為測試扣案之土造霰彈槍之性能等事實，業經內政部警政署刑事警察局鑑定無訛，有該局95年2月10日刑鑑字第0950009701號槍彈鑑定書暨照片5張存卷可憑及該署95年9月6日刑鑑字第0950130205號函可據。
㈦、綜上所述，此部分事證明確，被告確有上揭事實欄二之（二）之犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時未經許可持有改造之手槍及子彈，為裁判上一罪之想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。被告先後2次未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。則被告應論以情節較重之事實欄二之㈡所示之未經許可持有改造槍枝論處，並依法加重其刑。檢察官起訴雖僅敘及被告如犯罪事實欄二之㈡所示之犯行，惟犯罪事實欄二之㈠所示之犯行與檢察官所起訴部分，有裁判上一罪之連續犯關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審究。
㈡、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①原判決對事實欄二之㈠被告之犯行未及審理，尚有未洽。②就併科罰金易服勞役之折算標準，原審未及就95年7月1日修正後刑法第42條第3項前段之規定，與被告行為時之規定比較適用，亦有未洽。被告上訴否認上揭事實欄二之㈡之犯行雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告之素行，有本院之被告前案紀錄表可考，其犯罪之動機、目的、智識程度及非法持有槍彈之行為，業已危及社會秩序，然慮其並無持用上開槍彈另犯其他罪行，對治安尚未造成實害，暨對其住處所扣得之槍枝未能坦承犯行，犯罪後之態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又其行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，並就被告併科罰金部分，諭知以新台幣1千元易服勞役1日之折算標準。
四、扣案具有殺傷力之土造金屬轉輪霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、12GAUGE之制式霰彈3顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另具殺傷力之制式霰彈1顆、直徑
8.5mm土造子彈1顆，因試射鑑驗而告滅失，自毋庸宣告沒收，併敘明之。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、後段、第42條第3項前段、第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國95年11月2日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官林婷立法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官耿鳳君中華民國95年11月3日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。