裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上字第113號民事判決
裁判日期：民國98年05月20日
裁判案由：變更登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度上字第113號上訴人丙○○訴訟代理人 楊大德 律師被上訴人丁○○被上訴人乙○○法定代理人甲○○被上訴人戊○○前列三人共同訴訟代理人 石娟娟 律師上列當事人間請求變更登記事件，上訴人對於民國98年l月22日臺灣臺中地方法院97年度訴字第3029號第一審判決提起上訴，經本院於98年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人等起訴主張：被上訴人等與上訴人於民國（下同）79年10月27日簽訂合夥契約書，約定共同出資合夥經營「白雪大舞廳，並由上訴人擔任白雪大舞廳合夥事業執行人（下稱白雪大舞廳執行人），綜理一切有關事務。依上開合夥契約書第5條約定，系爭合夥契約應每年決算l次，並進行盈餘分配，惟上訴人自受任為系爭白雪大舞廳執行人以來，並未依約定每年進行決算及分配盈餘予被上訴人等人，為此，被上訴人等遂於95年6月29日，依民法第674條第2項規定，一致同意解除上訴人擔任之白雪大舞廳執行人職務，並於95年7月4日委由律師將上開解任意旨以存証信函通知上訴人，並經公證人認證。是上訴人已非系爭白雪大舞廳之執行人。而在未依法選任新任合夥執行人前，系爭合夥事務之執行，依民法第685條規定，本應由合夥人全體共同執行之，方屬適法。上訴人依商業登記法第15條第l項、營利事業登記規則第4條第2款、第5條第2款及第8條之規定，自有繳回系爭白雪大舞廳之原營利事業登記證，並協同被上訴人等向登記機關辦理營利事業負責人變更登記為全體合夥人之義務。
詎其自遭解任迄今，一再拒絕協同被上訴人等辦理執行人變更登記，對外仍以系爭合夥事業之唯一執行人自居，故訴請判令：被告（即上訴人）應協同原告（即被上訴人）向台中市政府辦理合夥事業即白雪大舞廳營利事業執行人變更登記為全體合夥人。
二、經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，被上訴人於本院聲明：駁回上訴。併稱：（一）合夥人之債權人對合夥人股份聲請假扣押，僅係對該合夥人因退夥所得行使之出資返還請求權及利益分配請求權，非指該合夥人當然喪失合夥人之地位，也非當然退夥。此由88年4月21日修正立法理由謂「第685條業經修正為非當然退夥，本條爰配合修正並作文字調整」亦可証明。且原審法院民事執行處96年9月27日、96年12月3日中院彥96執春字第64771號之執行命令，業因債務人即被上訴人已提供現金為反擔保時，事實上已無須扣押債務人因退夥所得行使之出資返還請求權及利益分配請求權之必要，民事執行處始於96年12日10日以中院 彥民 執96執春字第64771號撤銷前揭扣押之執行命令。上開執行命令既已撤銷，依法視為自始無效，故被上訴人等合夥人地位，自始不發生變動，亦不發生退夥效力可言。（二）倘如上訴人所主張，白雪大舞廳因被上訴人三人退夥而僅餘上訴人一人，亦不符合合夥要件，本應解散進入清算程序，依民法第694條規定，亦應選任清算人，在未選任清算人前，亦係由合夥人全體擔任白雪大舞廳清算人，亦是由合夥人全體擔任白雪大舞廳負責人。（三）原審96年度重訴字第2號、鈞院97年度重上字第140號確定判決理由對本件無爭點效之適用。但上開二則判決理由中亦均認本件被上訴人等三人之合夥人地位，並未喪失。
三、上訴人則辯稱：
（一）民法第685條第2項乃法律視為退夥之規定，不因債務人於2個月之法定期間經過後提供反擔保而回復其合夥人身份。本件兩造前因無因管理事件，經原審法院以96年度重訴字第17號判決上訴人勝訴，並准上訴人供擔保聲請假執行，上訴人遂依該假執行判決，提供擔保並聲請台灣台中地方法院強制執行被上訴人之財產，經該院民事執行處於96年9月27日以96年執字第64771號執行假扣押債務人即被上訴人三人對白雪大舞廳之合夥股份，並於96年10月3日送達執行命令。
依民法第685條第2項規定，自96年10月3日起生退夥效果。被上訴人等既於發生退夥效力後之96年12月6日始辦理反擔保提存，自不能回復其合夥人之身分。至於原審法院民事執行處於96年12日10日以中院 彥民執 96執春字第64771號撤銷前揭扣押之執行命令及命第三人白雪大舞廳陳報結算分配結果並將應返還之出資及分配之利益支付法院轉給債權人之執行命令，僅生不續執行債務人財產之效力，對合夥人發生退夥效力之法律關係部分，自不因執行命令之撤銷而受影響。故被上訴人等自96年10月3日起已非白雪大舞廳之合夥人。
（二）依88年4月21日修正前後民法第685條規定對照以觀，修正前民法第685條之規定，合夥人係於債權人通知聲請扣押合夥人股份時，發生聲明退夥之效力；修正後，該合夥人自扣押時即發生退夥效力。又依修正後民法第687條規定以觀，更足以証明民法第685條規定為合夥人退夥之事由。縱將被上訴人辦理反擔保之提存解釋為該當於民法第685條第2項之規定之「對債權人提供相當之擔保」，依上開說明，亦不能回復其合夥人之身分。
（三）上開台中地方法院96年執字第64771號執行名義既係假執行之判決，該判決並命被上訴人得預供擔保免為假執行，則被上訴人於執行程序終結前供擔保時，執行處依法自得將執行命令撤銷，而不再續為執行。故原審法院民事執行處96年12月3日之執行命令及96年12月10日撤銷假扣押命令，並無不當。上訴人即執行債權人自不得依強制執行法第12條規定聲明異議，原審徒以上訴人未聲明異議為由而認被上訴人為合夥人地位未喪失，即非有據。
（四）兩造經營之合夥事業，縱如被上訴人所述，因被上訴人三人退夥致合夥人僅剩上訴人一人，不符合夥成立要件而應進入清算程序，則白雪大舞廳亦僅在清算範圍內視為存續，依法只能進行清償債務、返還出資及分配剩餘財產之行為，而不能為任何營業行為，是被上訴人主張依民法第694條有關選任清算人之規定，請求上訴人協同向台中市政府辦理白雪大舞廳營利事業執行人變更登記為全體合夥人云云，亦無理由。併聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
四、本件被上訴人主張：兩造於79年10月27日簽訂合夥契約書，約定共同出資合夥經營「白雪大舞廳」，並由上訴人擔任白雪大舞廳執行人，綜理一切有關事務。依上開合夥契約書第5條約定，系爭合夥契約應每年決算l次，並進行盈餘分配，惟上訴人自受任為系爭白雪大舞廳執行人以來，並未依約定每年進行決算及分配盈餘予被上訴人等，被上訴人等遂於95年6月29日，依民法第674條第2項規定，一致同意解除上訴人擔任合夥事業即白雪大舞廳執行人職務，並於95年7月4日委由律師寄發存證信函，將上開解任意旨通知上訴人之事實。已據其提出合夥契約書、解任同意書及存證信函影本各乙紙附卷可稽，復為上訴人所自認為真正（見本院卷第31頁）。故被上訴人前開主張，堪信為真實。而上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
（一）兩造前因無因管理事件，經原審法院以96年度重訴字第17號判決上訴人勝訴，並准上訴人供擔保聲請假執行，上訴人遂依該假執行判決，提供擔保並聲請台灣台中地方法院強制執行被上訴人之財產，經該院民事執行處於96年9月27日以96年執字第64771號執行假扣押債務人即被上訴人三人對白雪大舞廳之合夥股份，並於96年10月3日送達執行命令。於96年12月3日以中院彥民執字第64771號執行命令命白雪大舞廳結算分配債務人之出資及分配之利益向法院支付以轉給債權人。惟嗣後因債務人之被上訴人提供反擔保，而經執行法院於96年12日10日以中院彥民執96執春字第64771號撤銷前揭扣押之執行命令。此有執行命令及執行處通知附卷足稽（見原審卷第22、23頁、本院卷第75頁），復為兩造所自認，是堪信屬真正。
（二）次查，本件被上訴人之聲明請求上訴人協同向台中市政府為渠等係白雪大舞廳之合夥事業執行人登記，係以其為白雪大舞廳合夥人之身分為之。上訴人則以其等依民法第685條第2項規定，已於96年10月3日發生退夥之效力。是兩造爭執者，乃被上訴人等於96年10月3日收受執行法院依假執行程序所為之查封執行，惟其復於兩個月後供反擔保，並經執行處於96年12月10日撤銷執行命令，依民法第685條規定，被上訴人等是否已生退夥之效力？按民法第685條於88年4月21日修正，原條文規定「合夥人之債權人，就該合夥人之股份，得聲請假扣押，但應於兩個月前通知合夥人。前項通知，有為該合夥人聲明退夥之效力。」，嗣後修正為「合夥人之債權人，就該合夥人之股份，得聲請扣押。前項扣押實施後兩個月內，如該合夥人未對於債權人清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥發生退夥之效力。」。其修正之立法理由乃：原條文第l項但書規定，將使合夥幫助該欠債之合夥人脫產，導致債權人之扣押落空，對債權人不利，為杜流弊，爰刪除但書「應於兩個月前通知合夥人」之規定。又原條文第2項規定，對於有償債誠意之合夥人，未免過苛，為兼顧該合夥人之利益，爰仿日本商法第91條第2項立法例，加以修正。顯見修正之目的一係在阻止因扣押前通知合夥人導致合夥人脫產之流弊。二是債務人如於二個月內清償或供相當之擔保，則不使其發生退夥之效力，令該合夥人有救濟之機會。但合夥人如於二個月後實施清償或提供相當之擔保，依該條規定之目的，顯亦使債務人不生退夥之效力。蓋如認合夥人已生退夥之效力，不得回復。則將與強制執行法規定如債務人清償者可撤銷扣押，如提供相當之擔保者可停止執行之規定不符。故於債務人依法撤銷扣押時，如認不能恢復合夥人之身份，顯非妥當。況執行法院96年9月27日、96年12月3日中院彥民執96執春字第64771號執行命令，業經執行法院以96年12月10日中院彥民執96執春字第64771號執行命令撤銷在案，既經撤銷，原扣押命令視為自始無效，則原對被上訴人等發生退夥之效力，亦應自始無效。
（三）再者，民法第685條對合夥人股份之扣押，包含執行、假扣押、假執行等之查封行為，是債權人未必係以確定之勝訴判決聲請扣押程序，如遽以債權人之聲請法院核發之扣押命令二個月內，不論合夥團體是否已進行清算完結，如債務人未供擔保即使合夥溯及扣押命令發布時生效，對合夥團體及合夥人之利益本有保護不周之處；又對合夥之執行並非對合夥財產之執行而係對合夥人退夥後之利益返還請求權、出資返還請求權而執行，故如因對合夥人股份而執行，於法院發扣押命令後，合夥團體自須進行合夥結算，方能得悉受扣押之合夥人退夥後其利益分配請求權及出資返還請求權之金額若干並進而呈報執行法院。此結算未必於兩個月內完成，如扣押實施後兩個月後仍未結算而債務人已供擔保或清償，自宜使之不生退夥之效力，以保障合夥團體之經營，亦無損合夥人債權人之利益。況本件執行法院之扣押命令係經執行法院撤銷，已如前揭所述，原審法院96年度重訴字第2號及本院97年重上字第140號白雪大舞廳與上訴人間之償還費用事件，亦認被上訴人等三人之合夥人地位，並未發生喪失之效果。退萬步言，倘仍認為被上訴人等三人，已當然發生退夥之效力，依此而論，則白雪大舞廳如因三人退夥，僅餘上訴人一人，自不合乎二人以上互約出資以經營事業之存續要件，白雪大舞廳本應解散進入清算程序，既非獨資，而民法第694條規定：「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之」，故在白雪大舞廳未依前條規定選任清算人前，係由合夥人全體擔任白雪大舞廳清算人，亦即，亦是由合夥人全體擔任白雪大舞廳之執行人無訛。
五、未按依商業登記法第15條規定，登記事項有變更時，除繼承之登記應自繼承開始後六個月內為之外，應自事實發生之日起十五日內，申請為變更登記。又營利事業登記規則第4條、第5條、第8條亦規定合夥組織之負責人為執行業務之合夥人，營利事業申請營業登記，應載明負責人姓名等填具申請書，如合夥人有變更除依有關法令辦理變更登記外，亦應申報該管稽徵機關等。本件上訴人既經被上訴人等解除合夥業務執行人之委任，被上訴人等仍不失渠等合夥人之身分，亦如前述。故依前述營利事業登記規則、商業登記法之規定，上訴人自有協同被上訴人等向登記機關辦理營利事業執行人變更登記為全體合夥人之義務。
六、綜上所述，本件被上訴人 主張渠 等係白雪大舞廳之合夥人，已解除上訴人合夥執行人之委任等情，為可採，上訴人所辯均為無可取。依民法第671條第l項、商業登記法第15條第l項、營利事業登記規則之規定，被上訴人自得請求上訴人協同向台中市政府辦理合夥事業即白雪大舞廳營利事業執行人變更登記為全體合夥人。從而，被上訴人之請求，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人應協同辦理登記，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第l項、第78條，判決如主文。
中華民國98年5月20日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官張惠彥中華民國98年5月21日
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