裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第1013號民事判決
裁判日期：民國91年09月30日
裁判案由：執行異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第一○一三號
原告乙○○被告丁○○
丙○○複代理人甲○○右當事人間請求給付執行異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告間民國八十八年四月二十日所為如附表之不動產買賣關係不存在。原告對上開不動產第三、四層之所有權存在，對其餘部份之共有權存在。
二、被告等連帶將上開不動產返還原告，並賠償原告自九十一年七月十九日起至返還之日止每月新台幣（下同）八千元之損失。
貳、陳述：
一、原告於民國七十一年十月與被告丙○○結婚，前五年丙○○無業，由原告賺錢養家，至民國八十年間原告已有服飾連鎖店十餘家，收入頗豐，被告丙○○於婚前尚向原告借錢買車，結婚五年後甫任職內湖區公所職員，年薪僅十幾萬元至二、三十萬元，當時在景美育英街與其家人窩居一處(新婚初期居樓上後其兄取妻乃改居地下室)，嗣原告標會與其父合買景美景華街房子(登記其母名義)，搬出居住，惟其弟生子二人育英街房子不敷居住，原告為照顧其父母，乃斥資與其父共同購買系爭房屋，將景華街房子出售，以支付系爭房屋之部份買賣價金，並由原告獨力出資改建及裝修(如證一)，除原有二層房屋保留原結構體之外，將原有陳舊隔間及內部裝潢全部打掉，將結構體予以強化後增建為四層房屋，舉家遷入，原本相安無事，詎料民國八十七年六月間丙○○竟另結新歡，在外與其同事 張秋蓉 通姦，為原告發覺，於當月十六日抓姦成雙，原告為維繫家庭和諧，雖只告相姦人(如證二)，但仍不獲其諒解，竟聯合其家人以各種方式排擠原告，對原告興訟數十件(如證三)，欲使原告窮於應付而失工作及無法謀生，並於八十八年九月十二日與家人計謀將登記於其名下之系爭房屋2/3持分移轉予被告丁○○，由丁○○出面趕走原告，並由丙○○搬家到外租屋後欲將原告遺棄，被原告在門外聽到後入內表示反對，丙○○見事情敗露，惱羞成怒將原告毆傷，此部分雖經檢察官二度偵查，以菲傭回國無法查得其址為由不起訴，經再議後已發回續行偵查中，惟丁○○訴請原告竊占及其民事部分業經二審無罪及駁回其訴及再審確定(如證四)。
二、原告原以為對方應可就此歇手，詎料丁○○仍不顧一切，以雙方虛偽之移轉契約(原告只取得彼等移轉登記後之系爭不動產登記謄本及房屋稅單如証五，從其登記原因及日期可知其虛偽買賣之日期如訴之聲明所載，至其契約內容，請鈞庭令被告提出及向新店地政事務所調取其移轉登記文件)與丙○○通謀向鈞院新店簡易庭聲請調解，作成同意遷讓之調解筆錄，據以請求鈞院強制執行，意圖將原告趕出原告一手整建之家園(如證六，並請調閱該執行卷)，原告不得已乃提起本訴，以確保本身之權益。
三、按第三人就執行之標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行終結前向執行法院對債權人提起異議之訴，如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行法第十五條有明文規定。又表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效。民法第八十七條第一項著有規定。而原告與丙○○結婚並無約定採取何財產制，依法適用聯合財產制。惟聯合財產中夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。聯合財產中不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原有財產。而夫對於妻之原有財產為處分時，應得妻之同意。民法第一○一七條、第一○二○條著有規定。
四、本件系爭房屋有原告之出資，係原告為自己將來永久之生活而參與購置，且購入之初係原告僱工裝修整建，由原有之二層增建為四層，有呈於執行法院之證物收據為憑如前呈證一，並經執行法院到場勘驗其為四層建築屬實。原告為第一至四層增建部分之原始起造人，第一、二層原有部分之共同出資人及共有人，丙○○無權將原告原始起造部分轉讓於被告丁○○，其餘共同出資部分參照前揭規定，原告亦有共有權，二者俱屬原告之原有財產，被告等為排擠原告出門之目的，竟未經原告同意，虛偽訂立買賣契約，將屬於原告共有及原始起造之系爭房屋移轉登記予明知原告夫妻關係轉壞之被告丁○○(請參閱證三原告被訴案件一覽表中即有極多之案件為丁○○提起)，並虛偽作成調解筆錄，聲請強制執行，俾使其兄丙○○達到趕走原告之目的，參照前揭規定，其虛偽買賣無效。且屬無權行為。縱丁○○之取得共有權無瑕疵，惟其行使權利以損害原告為主要目的，一味護短，以此方式攫取原告在系爭不動產上之投資及對家庭之付出。依民法一四八條、第七十二條之規定亦應予以禁止，以維誠信之風！
五、因本案已由丁○○本於虛偽之契約及調解筆錄聲請鈞院強制執行之中，原告權利即將不保，且執行程序尚未終結，參照前揭說明及民事訴訟法第二四七條之規定，原告自有提起執行異議之訴及確認訴訟之必要，請鈞庭賜判如訴之聲明，以障權益為感。
六、關於丙○○答辯之部分：
（一）丙○○列出總計達二千七百餘萬元之數字，期間自七十八年至八十三年與其自云買房子是在八十年十月之時間，及所謂二千萬元之買賣價金不合，根本與房款無關。事實上購買系爭房屋時，尚有約一千二百萬元之貸款。並非全額現款。
（二）原告於購買系爭房屋時確實經營十數家服飾連鎖店，雖其中名義各別，財務獨立，有非由原告掛名者，但均由原告供貨及合夥，被告丁○○在鈞院八十九年重訴字第二二七號準備狀內亦承認此一事實(如證九)，因此，被告所謂所得稅未核定通知書，並不足為憑。反之，子女均靠原告收入進入私立幼稚園及中小學，則為不爭之事實。應可反證原告之收入，足以支付系爭房屋之部分自備款及全額整建費用。
（三）至其所稱原告經商失敗，實係被人所倒，但原告未曾倒人，且既在購買系爭房屋數年之後，與支付系爭房屋價金及整建系爭房屋何干﹖
（四）至於出售景華街房子之款，確有用來清償系爭房屋貸款，此請其提出系爭房屋之貸款還款記錄即明。
（五）關於被告間之房屋買賣價金，以被告丁○○身為法院書記官，當知如何製造證據，以備今日之用，因此除其提出之資料外仍應調查其資金來源，及交付後之資金去向，以免為假資料所蒙蔽，因此煩請鈞院向各該銀行調取其存取資料，以明其來龍去脈，資為採取與否之依據。尚難以其表象如何即一概採取。
七、關於丁○○答辯之部分：
（一）丁○○答辯狀中所為人身攻擊之部分完全背離事實，原告除予否認之外，其涉及誹謗部分原告保留另案追訴之權。因不涉本案爭點，原告在此不與多費唇舌。惟從其對原告如此之百般挑釁，及如起訴狀之諸多訴訟，可知其與丙○○間之假買賣目的在將原告掃地出門，以非法方法協助其兄達到拆散原告家庭，驅逐原告出家門之目的，其行使權利已違民法一四八條之誠信方法。應為法律所禁止。
（二）其答辯狀稱原告出示之單據有「富婆」字樣證明與系爭房屋無關云。查該單上記載工程地點在新店。工程內容為廚房，正為系爭房屋之證明，反而從該單可以證明系爭房屋由原告出資整建，且當時原告確經營「富婆」服飾連鎖生意，如前所述，又信用良好，否則何人敢承攬原告家之工程。有關廚房用具雖部分因品質不良或時間用久自然損壞而有更換，惟定著之廚台、櫥櫃則仍照原樣。
（三）關於本件訴訟標的之價額，原告完全依照被告聲請強制執行之執行標的價額五百萬元之三分之二(如證十，因兩造所爭議者為丙○○名義之三分之二，其餘丁○○之三分之一並未在被告移轉登記之範圍)，且本件屬執行異議之訴，自應依執行卷所定之標的價額為準，被告丁○○知原告此時賴薪水渡日，故意作此異議以為難原告，可見其無理，原告實難甘服，請賜再予斟酌，退還補繳之金額，若鈞庭認應補繳，則 郭某 聲請執行之費用亦應相對補繳，否則應駁回其聲請，方屬合理。
八、本件鈞院審理途中，原告因無資力提供四百五十萬元鉅額之保證金聲請停止執行，執行法院竟亦不顧七月二十五日本案即將行言詞辯論程序，不准原告暫緩執行之聲請，而於七月十九日將原告物品強行搬離系爭房屋，將房屋交於被告丁○○占有，原強制執行程序既告終結。原告因對該不動產有所有權及共有權，所提第三人執行異議之訴，即有變更如上開聲明之必要。(參照院字第五九五號、五七八號，二七七六號之三解釋，及三二年上字第二九四一號判例)。
九、按系爭房屋現雖經強制執行程序，自原告手中強制轉交丁○○，然係因被告等雙方為趕走原告而通謀做作成虛偽之調解筆錄所導致，因此被告等俱為共同之侵權行為人，依民法第一八五條之規定，自應連帶負責返還房屋於原告及賠償被告自被趕出至受返還日止須另租房屋居住之租金損失(如證十一)如聲明第二項所載。
十、系爭房屋於八十年十月二十四日買的，被告竟提出被證一至被證十八等十八件在此之前之零星匯款作證明，且雙方共用同一帳，已為確定之台灣高等法院檢察署八十九年議字第二四二六號所確認（證十二）因此事後領出交付賣方之款項中，確有原告之出資，在丁○○所提之高等法院檢察署八十九年度議字第二四二六號原告偽造文書不起訴案件中，郭 吳月嬌 亦自承與原告共用同一帳號戶，「伊自己的部分是四、五百萬元，其他不是伊的」，足見原告非無出資。
十一、系爭房屋原定點交時間為八十一年五月三十一日，嗣提前於八十一年二月二十四日，有賣方出具收受尾款，註明「屋內所有物品並於八十一年二月二十四日下午六時前理清，否則視同廢棄物任由買方處理」等字據之收據可憑（證十三），賣方交屋後原告始開始籌劃整建，因此，原告起訴狀提出之改建裝潢費之出具在其後，被告丁○○竟稱「系爭房屋之裝潢費早於八十一年底已付清，更於八十年即遷入居住」。再查被告丙○○提出之空間設計合約之設計圖交件時間係在八十一年六月三十日，可知丁○○所言不實。
十二、雖丁○○又稱單據中廚房三樓不可能安裝雙槽水槽，然該處並非不能安裝雙水槽，只是該估價單係安裝之前原告請人前來照原告之要求估算後，經雙方初步議定之價款，嗣後經家人商量認單槽較為實用美觀而要求廠商變更設計者，因屬局部，故未另立書面，尚難以此指為其非實，此從安裝之地點及時間可以獲證。
十三、有五家直營店之七十九年六、七月份之毛利分析表（證十四）從其上之資料可知，原告有經營服飾連鎖店，亦可從丙○○提出之所得稅核定通知書至八十一年尚有原告經營百貨及所得收入獲得印證。八十二年十月十六日到期之廚具款，既由原告簽發支票予人，自由原告兌現，至其所提兩張支票到期日相隔一年，支票號碼相近云云，此為被告不曾支付整建工程款之證明，蓋八十二年一月三日之二十五萬六千元乃原告支付於建材商之款項，因建材商信賴原告，且整建過程中是否繼續叫貨不得而知，因此至土木完，裝潢工程進行前之空調安裝工程進行中，始開票付款該廠商，而與八十三年二月十七日給付空調商之貨款支票票號接近，被告之質疑正是原告出資之有力證明。
十四、關 於鈞院 八十四年訴字第七０二號判決，可知原告與所經營之富婆百貨行忠孝店因與其中一專櫃間為支付專櫃收入之民事糾紛，突然被倒而有拖欠該公司帳款之情形，然原告生意照做，雙方已將該帳款轉為借貸，其後並於八十四年三月十八日達成和解清償十萬元，其餘分期，從該案判決書可知原告雖然被倒，然生意並未中斷，其間貨款照原約支付，故不表示原告無錢支付系爭房屋之部分自備款及其餘整建裝修之各項費用。
十五、原告於八十二年四月十三日與另一家律企業有限公司簽定之合作經營契約書（證十五），從該契約可知當時原告尚經營位於台北市城中市場之富婆百貨店武昌店，依契約第八條規定當日原告收取對方交付保證金三十萬元，且每月可得對方支付三十三萬元，加上上開位於頂好商圈忠孝東路四段二０八號一樓店內甚多專櫃之收入，應可信原告有能力周轉以支付系爭房屋之整建及裝修費用。
十六、系爭不動產三、四層未為保存登記，且末經建築主管機關核准，性質上屬違建，實務上以何人起造，作為認定所有權歸屬，至其餘部分，因原告自始以永久共同生活為目的而共同出資購買及支付房貸，自有共有權，且原告與夫丙○○並未約定採何財產制，系爭房地一、二層縱名義登記丙○○三分之二，既為婚後財產，至少仍為夫妻共有，此項財產依民法第一０三０條之一第一項，於法定財產關係消滅時，原告有剩餘財產差額平均分配請求權，自不容被以非法剝奪，原告自有請求確認之必要及利益。丙○○未得原告之同意將屬於二人公同共有之財產處分，自屬無效，丁○○明知其事，而故與通謀為虛偽意思表示，原告請求確認被告間之買賣關係不存在，應有理由。
十七、關於台北縣家庭扶助中心所製「兒童監護案件家庭訪視建議表」所載，關於買賣系爭房屋之出資，並不詳細，且未經原告親簽，與實情多少有所出入，原告既有舉證，究難因此否定原告對系爭房屋有共同出資。
十八、至增建之三、四層房屋縱其出入須經一、二樓，然原權狀既不包括三、四樓，起造當時雙方關係良好，全體共有人既同意原告增建其上，原告自得通行一、二樓進出，且三、四樓產權始終未曾移轉任何人，原告本於原始起造人之立場，自有所有權。
參、證據：提出下列證據為證。聲請向新店地政事務所調取被告移轉登記文件。
一、原告起造及整建系爭房屋之部分收據影本十六張及明細表一份
二、張秋蓉妨害家庭判決書影本一份
三、原告被訴案件一覽表一份
四、丁○○自訴原告竊占無罪及其民事部分駁回判決書影本共三份
五、系爭不動產登記簿謄本影本共三份、房屋稅單影本一份
六、鈞院民事執行處通知影本一份
九：被告丁○○在鈞院八十九年重訴字第二二七號準備狀節本二頁
十：被告民事強制執行聲請狀首頁及繳費收據影本各一份
十一：原告房屋租約影本一份
十二：台灣高等法院檢察署八十九年議字第二四二六號處分書
十三：系爭房屋之賣方收受尾款之收據
十四：原告五家直營店七十九年六、七月份之毛利分析表
十五：原告合作經營契約書影本
乙、被告方面：
Ａ、被告丙○○部分：
壹、聲明：駁回原告之訴
貳、陳述：
一、有關原告主張其賺錢養家、標會出資合買景華街房子、系爭房屋並獨力出資改建裝修部分：
（一）查被告在未進入內湖區公所任職之前，係作營造事業（被證廿四），餐風露宿，十分辛苦，係被告收入最好之時，其後因子女陸續出生，而原告竟經常在外酗酒、夜歸，置子女於不顧，故被告為照顧子女而找到內湖區公所任職，而原告販賣成衣，卻經常處於虧損狀態，亦無所稱有十餘家連鎖店，原告經商失利，即經常向家裏索取資金，另因家裡僅原告在使用支票，所以支付購屋款雖以其支票支付，但事實上，其資金來源皆是由被告丙○○之母 郭吳月嬌 之帳戶領出轉入或匯入原告之戶內，茲舉其中廿三筆如下：
１、原告自被告之母郭吳月嬌自合作金 庫景美 支庫000000000000帳戶提款660,000元（被證一）。
２、原告自被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款1,000,000元（被證二）。
３、原告自被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款900,000元，轉入原告乙○○同支庫267619帳戶內（被證三）。
４、原告自被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款1,795,500元，轉入原告乙○○同支庫267619帳戶內（被證四）。
５、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款317,000元，轉入原告乙○○同支庫267619帳戶內（被證五）。
６、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款230,000元，匯入原告乙○○開設之台北市五信總社乙○○甲存3155帳號（被證六）。
７、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款一百七十八萬元，匯入原告開設之台北市五信總社乙○○甲存3155帳號（被證七）。
８、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款廿二萬元交原告（被證八）。
９、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款三十五萬元交原告（被證九）。
１０、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款廿萬元交原告（被證十）。
１１、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款六十萬元交原告（被證十一）。
１２、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款六十萬元交原告（被證十二）。
１３、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款二十萬元，匯入原告乙○○同支庫267619帳戶內（被證十三）。
１４、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款二百五十八萬元，換台支交原告乙○○（被證十四）。
１５、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款二十萬元，匯入原告乙○○同支庫267619帳戶內（被證十五）。
１６、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款九百萬元，匯入原告開設之台北市五信總社原告乙○○甲存3155帳戶內（被證十六）。
１７、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款八十萬元，匯入原告乙○○同支庫267619帳戶內（被證十七）。
１８、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款一百八十萬元，交原告乙○○。（被證十八）。
１９、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款二百萬元，換台支交原告乙○○（被證十九）。
２０、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款三萬元，轉入原告乙○○同支庫267619帳戶內（被證二十）。
２１、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款三萬元，交原告乙○○（被證二十一）。
２２、被告丙○○自華南銀行提款一百七十萬元，匯入原告乙○○同行三重分行000000000000帳戶內（被證二十二）。
２３、被告之母郭吳月嬌自合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款十萬元，交原告乙○○（被證二十三）。以上合計新台幣26,742,500元。
（二）再以兩造77.78.79.81.87年財政部台北市國稅局綜合所得稅未申報核定通知書為證（被證廿五），被告之所得亦皆高於原告，原告奢言其收入多少，儘皆虛妄不實。
（三）事實上，原告於鈞院八十八年婚字第四八四號兩造離婚事件審理中，於台北縣家庭扶助中心之調查中，亦數度自承其於八十二年經商失敗（被證廿六︱該案第一審卷一五一頁上數五行、一五二頁其他意見陳述項目冲，另為平衡雙方及子女之說詞，另提出被證廿七－同案台北市政府社會局監護權調查報告書乙份供參），另原告於該案亦承八十年購買系爭中央七街房屋，係被告丙○○出資之三分之二（總價二千萬元），被告母親出資三分之一，其則負擔裝潢費用（同上被證廿六第三頁【家庭經濟能力】欄），原告起訴狀所述顯非事實。
（四）查如上所述，原告自七十八年起即由被告父母或被告資助鉅款，該中央七街房屋或其他之房屋，原告豈有資力出資？
（五）而原告所稱其標會與被告之父合買景美景華街房屋，亦非事實，查該景華街之房屋係被告之父母所購，再贈與被告丙○○（被證廿八），但原告卻取得該屋貸款（被證廿九），但所營之生意卻失敗，而無法還清貸款，故景華街房屋於
82.8.28出售與訴外人 葉鳳蘭 時（被證三十），尚被扣除貸款三百五十萬元。
（六）原告又稱為照顧被告之父母而斥資與被告之父母「共同購買系爭房屋」並「獨立出資改建及裝修」，就共同購買則提出台灣銀行總行二百萬元及五百萬元之支票作為證據，唯查：該二百萬元之台支係由被告之母郭吳月嬌合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款轉購台支者（被證三十一），而五百萬元係以系爭房屋抵押向華南銀行借五百萬元，由被告丙○○之帳戶轉台支者（被證三十二），俱非原告出資，且如上所述，景華街房屋係於82.8.28出售與訴外人葉鳳蘭，而購買系爭房屋係80.10.，故亦無原告所稱用出售景華街房屋之款以支付系爭房屋之部分價金之情形。再改建及裝修，亦係被告找人設計及施工付款者（被證三十三），查原告係趁被告不在時，翻搜一些收據，據為己有，然後於本件主張其支付，事實上，被告一家甚至常因原告之債主上門而困擾不己，原告根本無支付能力。
二、原告聲明第一項後段確認其對系爭房屋之第三、四層之所有權存在、對其餘部分共有權存在。按不動產物權以登記為公示方法，不論全部之所有權或共有皆然，查原告迄無取得系爭房屋已登記部分之所有權或共有權，未登記部分其亦非原始建造人，亦無取得所有權之餘地，且有無取得所有權或共有之權利，係法律事實而非法律關係，不能作為確認之訴之標的，故此部分其訴顯無理由。
三、至其聲明第二項，亦係原告主張對執行標的物有足以排除強制執行之權利，即原告以對執行標的物有所有權而提起第三人異議之訴，唯按第三人異議之訴，必須第三人對於執行之標的物，有足以排除強制執行之權利之始得為之，而如上所述，原告迄無取得系爭房屋已登記部分之所有權或共有權，未登記部分其亦非原始建造人，亦無取得所有權之餘地，故其無排除強制執行之權利存在，其訴為無理由，請予以駁回。
四、查因購買系爭房屋有部分係被告之父母出資，故登記時被告只登記應有部分三分之二，另三分之一之應有部分係登記於被告之母郭吳月嬌名下，而與被告共有，被告欲出售時，父母親希望被告之妹買下，以免與外人共有易滋麻煩，另一方面係因有增建，成本增加但價金不易拉高，被告之妹亦有購屋之意，且為順從父母之意，故將該屋屬被告之持分購下，此有買賣契約可憑（被證三四），且被告之妹亦確有匯款至被告丙○○華銀之帳戶內（被證三五），並非通謀虛偽買賣。
五、共有權依民法規，分為普通共有及公同共有，原告究竟主張何種之共有並不明確。而依民法第八百十一條規定，系爭建物三、四樓增建，原告因負債累累，毫無資力，故全部皆非其所出資，且該二層建物並無獨力之樓梯，進出必須穿過一、二樓，故顯非獨力之建物，故建築所用之材料業已因附合而屬一、二樓之所有人所有，原告並不能取得所有權。至賠償每月租金，依其狀上所述根據侵權行為為請求，則顯與其原來之聲明或標的並無關係，而追加之範圍，被告不同意追加。
六、查原告於鈞院八十八年婚字第四八四號兩造離婚事件審理中，於台北縣家庭扶助中心之調查中，亦數度自承於八十二年經商失敗，亦承認八十年購買系爭中央七街房屋，係被告丙○○出資三分之二，被告母親出資三分之一，原告於本件反於其所述，顯違禁反言之法理。
七、鈞院八十四年度訴字第七０二號及台灣高等法院八十四年度上訴字第五一八八號刑事判決書（被證三十六、三十七），起訴之事實欄即認定原告八十二年五月間即週轉不靈，並因而侵占馥莉公司二十九萬四千零四十四元，該案係因被告事後其賠付始能與馥莉公司達成和解，被告豈有資力購屋或出裝潢費。
參、證據：提出下列證據為證。被證一：78.8.22.被告之母郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條乙紙。
被證二：78.8.28.被告之母郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條乙紙。
被證三：78.9.25.被告之母郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條乙紙。
被證四：78.9.25.原告乙○○合庫景美267619帳戶存款單乙紙。被證五：79.2.5.被告之母郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條、及同日原告乙○○合庫景美267619帳戶同金額存款單各乙紙。
被證六：79.4.23.被告之母郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條乙紙。
被證七：79.4.23被告之母郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶電匯申請書乙紙，收款人即原告台北市五信總社乙○○甲存3155帳號。
被證八：79.8.25被告之母郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條乙紙。
被證九：79.10.26被告之母郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條乙紙。
被證十：80.7.19被告之母郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條乙紙。
被證十一：80.7.24郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條乙紙。
被證十二：80.8.3郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條乙紙。
被證十三：80.9.14被告之母郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條、及同日原告乙○○合庫景美267619帳戶同金額存款單各乙紙。
被證十四：80.9.14郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條乙紙。
被證十五：80.9.16被告之母郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條、及同日原告乙○○合庫景美267619帳戶同金額存款單各乙紙。
被證十六：80.9.17被告之母郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條、及
同日同支庫電匯單各乙紙，匯至台北市五信總社乙○○甲存3155帳號。
被證十七：80.9.19被告之母郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條、及同日原告乙○○合庫景美267619帳戶同金額存款單各乙紙。
被證十八：80.9.26郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條乙紙。
被證十九：80.10.23郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條乙紙。
被證二十：81.9.14郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶現金支出傳票乙紙。
被證廿一：81.9.14郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條乙紙。
被證廿二：81.11.16被告丙○○自華南銀行取款條一紙及同行同金額（一百七
十萬元），匯入原告乙○○同行三重分行000000000000帳戶內之電匯申請單各乙紙。
被證廿三：83.5.2郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條乙紙。
被證廿四：被告戶籍謄本乙份。
被證廿五：兩造77.78.79.81.87年財政部台北市國稅局綜合所得稅未申報核定通知書各乙紙。
被證廿六：台北縣家庭扶助中心函及附件「兒童監護權案件家庭訪視建議表」乙份。
被證廿七：台北地院暨台北市社會局函及附件「台北市政府社會局監護權調查報告書」乙份。
被證廿八：建物登記簿謄本乙份。
被證廿九：合作金庫景美支庫函乙件。
被證三十：土地房屋買賣契約書乙份。
被證三一：80.10.23郭吳月嬌合庫景美000000000000帳戶取款條及同行轉帳收入傳票各乙紙。
被證三二：81.2.24被告之華銀取款憑條乙紙。
被證三三：空間設計合約乙件。
被證三四：買賣契約書乙份。
被證三五：被告華銀存摺一件。
被證三六：七、鈞院八十四年度訴字第七０二號刑事判決書。
被證三七：台灣高等法院八十四年度上訴字第五一八八號刑事判決書
Ｂ、被告丁○○部分：
壹、聲明：駁回原告之訴
貳、陳述：
一、起訴狀之內容均不實在：
（一）原告生於 馬祖 ，其父以捕魚為業，原告之母竟趁其父捕魚時與一陳姓男子有染，原告之父悲憤自盡。
（二）原告之母與繼父將原告視為搖錢樹，原告中斷學業，其母身教錯誤，向錢看的家教，養成原告唯利是圖的觀念。
（三）原告與被告丙○○相識時，職業是服飾店的店員，受於台北市西門鬧區獅子林廣場帥夫服飾店，全家以原告當店員收入維持生計，當時被告丙○○還每月個定拿五千元給原告，而成為親朋間揶揄的話題。
（四）原告與被告丙○○交往時，知被告等祖產豐厚，當被告等之祖父不幸過世之時，原告以懷孕為由，要求百日內成親，俟原告長女出生，被告一家才知受騙。
二、被告父母於被告兄、弟成婚時，均各贈與房屋一間，贈與二哥丙○○之屋位於台北市○○街，贈與被告丁○○之屋因當時被告任職新竹地院，遂購於新竹市○○路，把現居之北市○○街贈予小弟 郭漢雄 。
三、原告結婚之後，因被告父母之資助而得以在台北市城中市場內經營女裝，但經營不善年年虧損，只好結束營業，然已負債，復又成立富婆百貨行，虧損更大，為隱瞞無法負擔的虧損，竟以被告等父母所贈之位於台北市○○街之屋向合作金庫景美支庫貸款，自七十八年陸續貸到八十二年，最後因無力清償不得不出售以償還貸款。
四、系爭之新店中央七街五號房地係原告之父 郭木成 、兄丙○○購於八十年，尾款於八十一年二月二十四日付清，而位於景華街之房屋出售於八十二年，原告如何以出售景華街房屋之所得來支付系爭房屋之部分價款。
五、八十二年間原告更是債臺高築，收取代收款二十九萬餘元先行花用殆盡，屆期無法清償而被檢察官以業務侵占罪起訴（鈞院八十四年訴字第七０二號及高等法院八十四上訴字第五一八八號），因於八十四年三月十八日與告訴人達成和解，以係債務不履行之民事問題而判決無罪。檢察官起訴於八十三年，八十四年繫屬鈞院，由該案可知原告於八十二年間不但被倒了五百多萬元，甚至連二十九萬餘元的債務都無法清償，何有資力於八十二年到八十三年六月間支付三百八十五萬餘元之裝潢費？
六、被告丁○○於購買系爭房屋時，係購買一到四樓建及擴建部分，買賣契約有清楚之記載，況且系爭房屋本來就是被告丁○○與父母居住之處，四樓為和室，平常當成儲藏室使用，一樓是客廳及佛堂，原告使用的範圍僅有二樓臥室，原告有可能出資興建三、四樓供被告及父母使用？
七、八十五年間原告與其夫感情生變，八十七年間只因被告父母不再資助時，竟前往抓姦，並以丙○○為公務員，若對他提出告訴，會影響丙○○的前途要脅，要求被告之父母資助二千萬元，被告父母不同意，原告退而求其次要求將系爭房屋過戶給她，被告父母亦不答應，原告即翻臉，腳踹婆婆成傷，意圖持械襲擊公公，其種種惡劣行徑均經刑事法庭判決確定。
八、被告丁○○於八十四年間因惡性腫瘤而辭職，手術後在家休養，把位於新竹市○○路的房子出售，當時手上現金約有六百萬元，原告圖謀不成後，也痛毆被告丁○○成傷，被告一家為免繼續受害而搬離系爭房屋。
九、被告父母本為農家子弟，對公寓、大樓的生活極不習慣，而被告 郭卿 亦而養病、養老，所以耗盡所有積蓄，並貸款八百萬元向丙○○購買所有持分，相信原告也有拿部分價金，如今卻無權占有系爭房地，原告四處喊冤，實不足取。
十、原告之指述無中生有：
（一）被告兄弟姐妹共四人，除被告丁○○之外，其他三人皆未曾在婚前購車，而原告當時家無恆產租賃而居，父母無業，弟妹尚在就學中，以一個服飾店店員的收入維持基本生活尚且勉強，何來數十萬元閒錢借與他人，況且只是男朋友而已？
（二）被告丙○○在退伍之後即在建設公司擔任工地主任，因原告連連虧損亦不願在家照子女，被告丙○○只好放棄正輝煌的事業，選擇公務員一職，以便下班後接替父母照顧子女。
（三）被告的大哥結婚後，原告夫婦即與大哥夫婦同時搬到新店市○○街○○巷○號新居，根本無樓上、地下室之分，後來因原告無故羞辱大嫂藉以遷離，而搬到另一新居景華街居住，有七十五年間的修繕貸款可證，被告家中所購買的任一新屋，原告皆有藉口先住。
（四）被告之弟於七十六年年中生子，系爭房屋購於八十年，購買系爭房屋與被告之弟何干？更何況原告所述購屋資金來源亦有予盾。
（五）原告所述之竊佔案，原告搬離後復又佔據，高院竟以未點交鑰匙為由認為尚未點交，每個人都只有一副家中鑰匙嗎？與其爭執鑰匙，不如直接換鎖來得省事。
十一、原告對系爭房屋毫無支出，更非原始起造人，因與丙○○為夫妻關係才得以居住在該址，丙○○將該屋售予被告丁○○，丁○○亦交付屋款，被告丙○○與其配偶即原告即應遷離並點交系爭房屋，原告夫婦收取屋款並辦妥移轉登記後，卻由原告出面占有該屋拒不遷出，才是違背誠信原則之人。
十二、原告起訴狀所附之單據，根本不能作為付款證明，更無法證明為原告之支出，更有單據顯示工程名稱為富婆，證明與系爭房屋無關，空調工程部分，十一月十六日、十二月四日、二月十七日、三月十三日共有四個日期，期間長達四個月，但單據上筆跡大小相同、排列工整，顯然是同一時間所書寫，更何況收款人「 蔡清泉 」之簽名筆跡不相符，在在證明為偽造，而台灣銀行支票影本，其中合作金庫二百萬元部分是被告母親所支付，華南銀行伍佰萬元部分，是以系爭房屋貸款之款項支付，更證明原告所言皆不實。
十三、購買系爭房屋之價金，原告曾坦承是公、婆的，可見原告稱其有負擔部分房價並不實在。
十四、原告稱系爭房屋之貸款為一千二百萬元，但由系爭房屋之買賣契約可見，貸款為七百萬元，到尾款付清時實際上共貸七百三十萬元，此又足以證明原告說謊，而買賣契約一直在原告手中，並未歸還。
十五、八十年間購買系爭房屋，當時原告還需靠坐落於景華街的房屋貸款經商，何來餘力出資於系爭房屋？八十二年更因無力清償貸款利息，被告丙○○不得已只好將該屋出售以清償，而當時原告更因無法清償二十幾萬的債務而被告提起業務侵占之公訴，更何況被告在其他案中更稱位於景華街之房屋出售後之餘款遭被告丙○○等另投資其他不動產虧損，並未協助原告分文，既該餘款已被丙○○等虧損未交付原告分文，則原告如何拿來繳系爭房屋之貸款？更何況位於景華街之房屋是被告之母贈與丙○○，非原告所有。
十六、系爭房屋之潢費用早於八十一年底即付清，八十年即遷入居住，可見八十二年即已裝潢完畢，原告八十二年尾、八十三年的單據顯然不是裝潢系爭房屋之用。原告所提單據中廚房部分，系爭房屋三樓之廚房狹窄，短小，根本不可能安置雙槽水槽，證明原告所提之單據不實。八十二年間原告即為台北市第五信用合作社的拒絕往來戶，更因無力清償二十餘萬元而被起訴，連二十幾萬元都無法支付，卻聲稱付了近四百萬元的裝潢費，豈不是天方夜譚？原告所提之裝潢費單據完全不實在，其中八十二年一月三日二十五萬六千元與八十三年二月十七日十萬元兩張支票日期相隔一年餘，但票號不但只相隔三號，而且次序顛倒，顯然不實。單據第一張中，總價為二七四三二五元，原告卻主張四二八二八元，即一０００００、七二二八０、二五六０００元三筆，連單據都與表面所書不符，更足以證明原告所持之單據不實。
十七、原告自結婚以來，其生意之往來不時向被告父母週轉，由原告自被告之母於合作金庫景美支庫帳戶之提款足證，更何況原告自己合作金庫景美支庫有活儲帳號，何必與被告之母共同一帳號。
十八、高檢署八十九年議字第二四二六號處分書是認定景美合庫八百萬元定存那一筆是原告與被告之母共用，而非被告之母於合庫之帳號與原告共用。
十九、原告九十一年八月二十六日之補充理由（二）狀五亦承認三樓廚房之水槽為單槽，足證原告所提之單據為虛假。三樓廚房面積狹小，設計之初即不可能設計為雙槽水槽，又稱變更設計未立書面，觀之該單據上有多處塗改蓋章之處，既已變更設計，又未另立書面，為何不直接在該單據修正。
二十、原告九十一年八月二十六日之補充理由（二）狀六稱廚具款係原告之支票支付，於八十二年十月十六日到期，為原告所付，但原告於八十二年五月間即週轉不靈，區區二十九萬餘元的債務在官司纏身不得不積極和解下，於八十四年三月十八日也不過才還十萬元，怎有可能於八十二年十月間支付廚具款？
二十一、原告歷年收入最多也不過十餘萬，卻於九十一年八月二十六日補充狀理由（二）狀六中提出七十九年六、七月之毛利分析表，原筶稱其經營百貨及所得於所得稅核定通知書可獲印證，但由七十九年度之核定書觀之，原告根本沒有該項收入，可見該毛利分析表為虛構。
參、證據：提出鈞院八十四年訴字第七０一號及高院八十四年上訴字第五一八八號刑事判決書、系爭房屋買賣契約書、台北銀行信義分行函、合作金庫銀行景美分行函、八十七年偵字第八五一五號筆錄、系爭房屋八十年間買賣契約、原告於八十八年婚字第四八四號答辯狀（二）、銀行存摺、相片二張、原告於高院八十九年訴字第八八號所提之答辯狀、不動產買賣要約書及統一發票為證。
丙、本院依職權調取本院九十年民執字第四八０六號民事執行卷宗、台灣高等法院八十九年度上易字第六五一號、八十四年上訴五一八八號刑事卷宗。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限︰「一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」。民事訴訟法第二百五十六條第一項定有明文。查本件原告於起訴狀送達對造後，執行程序終了，故將訴之聲明第二項由「鈞院九十年度民執字第四八○六號履行契約執行事件，就上開不動產所為強制執行程序應予撤銷。」變更為「被告等連帶將上開不動產返還原告，並賠償原告自九十一年七月十九日起至返還之日止每月台幣八千元之損失。」，揆諸前開但書第四款規定，亦應予准許。先予敘明。
二、原告起訴主張其為照顧被告父母，斥資與其父共同購買系爭房屋，將景華街房子出售，以支付系爭房屋之部份買賣價金，並由原告獨力出資改建及裝修，除原有二層房屋保留原結構體之外，將原有陳舊隔間及內部裝潢全部打掉，將結構體予以強化後增建為四層房屋，詎於八十八年九月十二日被告等計謀將登記於被告丙○○名下之系爭房屋2/3持分移轉予被告丁○○，原告對系爭房屋第一至四層增建部分之原始起造人，第一、二層原有部分之共同出資人及共有人，丙○○無權將原告原始起造部分轉讓於被告丁○○，其餘共同出資部分，原告亦有共有權，二者俱屬原告之原有財產，未經原告同意，虛偽訂立買賣契約，將屬於原告共有及原始起造之系爭房屋移轉登記予被告丁○○，其虛偽買賣無效。且屬無權行為。被告等雙方為趕走原告而通謀做作成虛偽之調解筆錄，因此被告等俱為共同之侵權行為人，依民法第一八五條之規定，自應連帶負責返還房屋於原告及賠償被告自被趕出至受返還日止須另租房屋居住之租金損失云云。
三、被告丙○○則以事實上，原告資金來源皆是由被告丙○○之母郭吳月嬌之帳戶領出轉入或匯入原告之戶內，再以兩造77.78.79.81.87年財政部台北市國稅局綜合所得稅未申報核定通知書為證，被告之所得亦皆高於原告。且原告於鈞院八十八年婚字第四八四號兩造離婚事件審理中，於台北縣家庭扶助中心之調查中，亦數度自承其於八十二年經商失敗。另原告於該案亦承八十年購買系爭中央七街房屋，係被告丙○○出資之三分之二（總價二千萬元），被告母親出資三分之一，其則負擔裝潢費用，原告起訴狀所述顯非事實。該景華街之房屋係被告之父母所購，再贈與被告丙○○，但原告卻取得該屋貸款，但所營之生意卻失敗，而無法還清貸款，故景華街房屋於82.8.28出售與訴外人葉鳳蘭時，尚被扣除貸款三百五十萬元。又二百萬元之台支係由被告之母郭吳月嬌合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款轉購台支者，而五百萬元係以系爭房屋抵押向華南銀行借五百萬元，由被告丙○○之帳戶轉台支者，俱非原告出資，且如上所述，景華街房屋係於
82.8.28出售與訴外人葉鳳蘭，而購買系爭房屋係80.10.，故亦無原告所稱用出售景華街房屋之款以支付系爭房屋之部分價金之情形。再改建及裝修，亦係被告找人設計及施工付款者。共有權依民法規定，分為普通共有及公同共有，原告究竟主張何種之共有並不明確。而依民法第八百十一條規定，系爭建物三、四樓增建，原告因負債累累，毫無資力，故全部皆非其所出資，且該二層建物並無獨力之樓梯，進出必須穿過一、二樓，故顯非獨力之建物，故建築所用之材料業已因附合而屬一、二樓之所有人所有，原告並不能取得所有權。至賠償每月租金，依其狀上所述根據侵權行為為請求，則顯與其原來之聲明或標的並無關係。原告於鈞院八十八年婚字第四八四號兩造離婚事件審理中，於台北縣家庭扶助中心之調查中，亦數度自承於八十二年經商失敗，亦承認八十年購買系爭中央七街房屋，係被告丙○○出資三分之二，被告母親出資三分之一，原告於本件反於其所述，顯違禁反言之法理。鈞院八十四年度訴字第七０二號及台灣高等法院八十四年度上訴字第五一八八號刑事判決書（被證三十六、三十七），起訴之事實欄即認定原告八十二年五月間即週轉不靈，並因而侵占馥莉公司二十九萬四千零四十四元，該案係因被告事後其賠付始能與馥莉公司達成和解，被告豈有資力購屋或出裝潢費等語置辯。
四、被告丁○○另以原告結婚之後，因被告父母之資助而得以在台北市城中市場內經營女裝，但經營不善年年虧損，只好結束營業，然已負債，復又成立富婆百貨行，虧損更大，為隱瞞無法負擔的虧損，竟以被告等父母所贈之位於台北市○○街之屋向合作金庫景美支庫貸款，自七十八年陸續貸到八十二年，最後因無力清償不得不出售以償還貸款。系爭之新店中央七街五號房地係原告之父郭木成、兄丙○○購於八十年，尾款於八十一年二月二十四日付清，而位於景華街之房屋出售於八十二年，原告如何以出售景華街房屋之所得來支付系爭房屋之部分價款。被告丁○○於購買系爭房屋時，係購買一到四樓建及擴建部分，買賣契約有清楚之記載，況且系爭房屋本來就是被告丁○○與父母居住之處，四樓為和室，平常當成儲藏室使用，一樓是客廳及佛堂，原告使用的範圍僅有二樓臥室，原告有可能出資興建三、四樓供被告及父母使用？原告對系爭房屋毫無支出，更非原始起造人，因與丙○○為夫妻關係才得以居住在該址，丙○○將該屋售予被告丁○○，丁○○亦交付屋款，被告丙○○與其配偶即原告即應遷離並點交系爭房屋，原告夫婦收取屋款並辦妥移轉登記後，卻由原告出面占有該屋拒不遷出，才是違背誠信原則之人。原告起訴狀所附之單據，根本不能作為付款證明，更無法證明為原告之支出，更有單據顯示工程名稱為富婆，證明與系爭房屋無關，空調工程部分，十一月十六日、十二月四日、二月十七日、三月十三日共有四個日期，期間長達四個月，但單據上筆跡大小相同、排列工整，顯然是同一時間所書寫，更何況收款人「蔡清泉」之簽名筆跡不相符，在在證明為偽造，而台灣銀行支票影本，其中合作金庫二百萬元部分是被告母親所支付，華南銀行伍佰萬元部分，是以系爭房屋貸款之款項支付，更證明原告所言皆不實。系爭房屋之潢費用早於八十一年底即付清，八十年即遷入居住，可見八十二年即已裝潢完畢，原告八十二年尾、八十三年的單據顯然不是裝潢系爭房屋之用。原告自結婚以來，其生意之往來不時向被告父母週轉，由原告自被告之母於合作金庫景美支庫帳戶之提款足證，更何況原告自己合作金庫景美支庫有活儲帳號，何必與被告之母共同一帳號。原告歷年收入最多也不過十餘萬，卻於九十一年八月二十六日補充狀理由（二）狀六中提出七十九年六、七月之毛利分析表，原筶稱其經營百貨及所得於所得稅核定通知書可獲印證，但由七十九年度之核定書觀之，原告根本沒有該項收入，可見該毛利分析表為虛構等語資為抗辯。
五、查原告主張其為照顧被告父母，斥資與其父共同購買系爭房屋，將景華街房子出售，以支付系爭房屋之部份買賣價金，並由原告獨力出資改建及裝修，除原有二層房屋保留原結構體之外，將原有陳舊隔間及內部裝潢全部打掉，將結構體予以強化後增建為四層房屋等情，固據其提出原告起造及整建系爭房屋之部分收據影本十六張及明細表一份為憑，惟均為被告二人所否認，經查原告於本院八十八年婚字第四八四號兩造離婚事件中之台北縣家庭扶助中心之調查中，曾自承其於八十二年經商失敗，係八十年購買系爭中央七街房屋，由被告丙○○出資之三分之二（總價二千萬元），被告母親出資三分之一，原告則負擔裝潢費用等情，此有被告丙○○提出之財團法人中華兒童暨家庭扶助基金會台北縣家庭扶助中心兒童監護案件家庭訪視建議表影本可參，是以原告上開之主張是否實在，已有可疑，又查原告復提出之之台灣銀行總行二百萬元及五百萬元之支票作為共同出資之證據，惟查該二百萬元之支票係由被告之母郭吳月嬌之合作金庫景美支庫000000000000帳戶提款轉購台支，上開五百萬元支票係以系爭房屋抵押向華南銀行借五百萬元，由被告丙○○之帳戶轉台支等情，有被告丙○○提出之合作金庫轉帳收入傳票可證，顯非屬原告出資部分，況查上開景華街房屋於八十二年八月二十八日出售與訴外人葉鳳蘭之情，而購買系爭房屋係八十年十月，為原告所不否認，故亦無原告所稱係以出售景華街房屋之款以支付系爭房屋之部分價金之情形。另查系爭房屋改建、裝潢，亦有被告丙○○找人設計及施工付款之情，此有被告丙○○提出之載有施工地址即系爭房屋之空間設計合約、收據為據，反而原告提出之所謂裝修收據，除業經被告二人否認外，觀之內容亦大部分無法辨識係為系爭房屋裝修所用之款項，至原告復提出其五家直營店之七十九年六、七月份之毛利分析表，及從被告丙○○提出之所得稅核定通知書至八十一年欲證明原告尚有原告經營百貨及所得收入部分，然觀之被告丙○○所提出之七十九年度之所得稅核定書觀之，並無原告五家直營店之收入，八十一年度之所得稅核定書有關原告之收入亦僅有一十一萬六千七百五十八元，可見上開毛利分析表並不實在，而原告之收入亦非可觀，從而無論係系爭房屋之一、二樓或三、四樓，原告均無法舉證證明係全由其出資改建裝修，自無從認定原告為系爭房屋增建部分之原始起造人及第一、二層原有部分之共同出資人，依前所述，應認係被告丙○○與其父共同出資所購買，被告丙○○之應有部分為三分之二。
六、按聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。聯合財產中，不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原有財產。民法第一千零十七條定有明文。查系爭房屋既係被告丙○○與其父所共同出資購買，已如前述，雖購得系爭房屋之時係在原告與被告丙○○之婚姻關係存續中，然揆諸前開法條第一項規定，被告丙○○仍各保有其所有權，而非屬前開法條第二項規定之不能證明為夫或妻所有之財產之情，是以原告亦無法依民法第一千零十七條規定，推定對系爭房屋取得所有權。
七、又查被告丙○○將系爭房屋之應有部分三分之二出售予其妹即被告丁○○，被告丁○○並將買賣價金匯入被告丙○○銀行帳戶內等情，有被告丙○○提出之不動產買賣契約書、丙○○華南銀行帳戶匯款明細為憑，可見被告丙○○、丁○○間並非通謀虛偽買賣。
八、綜上所述，原告主張被告丙○○、丁○○間之系爭房屋買賣契約係通謀虛偽意思表示，應為無效，並基於其對系爭房屋之所有權，確認被告間八十八年四月二十日所為如附表之不動產買賣關係不存在，原告對上開不動產第三、四層之所有權存在，對其餘部份之共有權存在，應無理由，應予駁回。另被告丙○○、丁○○間之系爭房屋買賣契約既非通謀虛偽意思表示，原告對系爭房屋又無所有權存在，已如前述，則被告二人並未侵害原告所有權，故原告另主張被告等應連帶將上開不動產返還原告，並賠償原告自九十一年七月十九日起至返還之日止每月八千元之另為租屋之損失部分，亦失其所據，亦應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年九月三十日
民事第二庭法官黃雯惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十月二日
法院書記官林玗倩附表：
一、建物：座落台北縣新店市○○○街○號建號：同市○○段○○○號。第一層面積七十六點五九平方公尺、第二層面積六十八點零四平方公尺，總面積一四四點六三平方公尺，`權利範圍：持分三分之二。
二、建物：座落台北縣新店市○○○街○號第三層、第四層，權利範圍：全部。
三、土地：右建物之基地即座落同市○○段○○○○號面積一八八點九五平方公尺，`權利範圍：持分三分之二。
四、土地：右建物之基地即座落同市○○段○○○○號面積五五點六一平方公尺，`權利範圍：持分三分之二。