裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第1856號刑事判決
裁判日期：民國112年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1856號上訴人即被告 李翰阜 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上訴人即被告 施為榮 選任辯護人 楊承遠 律師
王聖傑 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2341號，中華民國112年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第29923號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告刑部分撤銷。
李翰阜犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑 伍年 ，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育拾場次。緩刑期間付保護管束。
施為榮幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育拾場次。緩刑期間付保護管束。
理由
壹、本案審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」原審判決後，上訴人即被告李翰阜、施為榮（下均簡稱被告）均明示僅就量刑部分提起上訴（參本院卷第114頁），對於原判決認定之犯罪事實、所犯罪名及沒收均不爭執，故依前揭規定意旨，本院應僅就原判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審判範圍，先此說明。
貳、上訴理由之判斷
一、被告2人上訴意旨：㈠被告李翰阜部分略以：被告李翰阜起訴書所載之犯罪事實坦
承不諱，於偵查中及審判中均自白；本件為警方所為之釣魚偵查，致未能發生犯罪之結果而未遂；被告自高中畢業後，便因家中經濟需要幫忙未繼績升學，因被告自小父母離異，被告與祖父母同住，且因被告母親患有肝纖維化之疾病無謀生能力，故長久以來被告為了負擔家計均有穩定工作，陸績做過超商店員、工廠、物流業等工作，非以販賣毒品為業，此次踏錯實爲籌措母親就醫費用，需款孔急不慎鋌而走險。且於本案發生後，被告為斷絕其與毒品來源之聯繫，前往高雄從事物流工作，然因被告母親健康狀況不佳，被告嗣返回鹿港就近照顧母親，目前則從事行政工作。又被告於本案遭查獲前並無任何前科，被告並非為透過販賣毒品謀取龐大利益，其雖將自上手取得之毒品轉賣予他人，然被告持有數量不多，並非大盤毒梟，部分持有之毒品為他人所寄放，部分為被告自己施用，僅少部分販賣予他人獲取微薄利益，相較於大宗走私或利用幫派組織販賣毒品者，造成社會危害之程度尚輕，惡性並非重大，原審論處2年10月有期徒刑，實屬法重情輕，將產生罪刑不相當之情形，請依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，給予被告緩刑之宣告等語。
㈡被告施為榮部分略以：被告坦承犯行，而被告所為之幫助行
為係處於邊陲地位，惡性非大，被告一時思慮未周而蹈入法網，應屬偶發性犯罪。今已坦承犯罪，知所悔悟，且被告於本案發生時為職業軍人，案發後雖因軍中相關規定而退伍離開軍隊，但仍積極於民間單位工作生活，與社會互動良好，並無隔離之理。綜合觀之，若入獄服刑，不僅無法保證上訴人入獄後不會因獄中複雜環境影響沾染惡習，更可能導致上訴人出獄後誤入歧途之機率提高，請鈞院依刑法第59條酌減其刑，給予被告緩刑之宣告等語。
二、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。其所謂「犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查：
㈠被告李翰阜所為販賣第二級毒品未遂之犯行，係無視國家對
於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其與本案喬裝買家之員警實際商議、洽談交易之毒品為第三級毒品，且實際交付與員警者，亦係含有4-甲基甲基卡西酮成分之第三級毒品毒品咖啡包，而非含有第二級毒品甲基安非他命成分之梅片；審酌本案該犯行販賣毒品之手段、情節及所造成社會危害程度，與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣、交付第二級毒品以賺取利潤之犯行惡性尚有不同，本院衡諸上情，認就被告李翰阜首揭販賣第二級毒品未遂犯行，倘科以經適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑後之最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與實際販售並交付第二級毒品之惡行有所區隔，是其上開販賣第二級毒品未遂之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，而有堪資憫恕之處。
㈡被告施為榮所為幫助販賣第三級毒品未遂之犯行，雖係無視
國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其僅係居間載送被告李翰阜，其餘交付毒品、取款等實際販賣第三級毒品行為，被告施為榮並未有所參與，且其亦未因此獲有利潤，是被告施為榮所為販賣第三級毒品未遂之犯罪情節與惡性，較諸販賣毒品者而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。本院衡諸上情，認被告施為榮販賣第三級毒品未遂犯行，倘科以經適用刑法第30條第2項、第25條第2項規定，遞減輕其刑後之最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與實際販毒之毒梟惡行有所區隔，是其上開幫助販賣第三級毒品未遂之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕。
㈢據上，爰就被告李翰阜、施為榮2人所為上揭犯行，皆依刑法
第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之（被告李翰阜部分適用毒品危害防制條例第9條第3項規定先加重之，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕之；被告施為榮部分適用刑法第30條第2項、第25條第2項、第59條規定遞減輕之）。
至被告施為榮刑事上訴理由二狀（參本院卷第129至135頁），雖主張其應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，惟被告施為榮雖於本院審理時坦承犯行，然其於原審審理期間皆否認犯行（參原審卷第121、195至205頁），核與上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定應於偵查及歷次審判中均自白之減刑要件不符，自無上揭減刑規定之適用，附此敘明。
三、原審以被告李翰阜、施為榮2人上揭犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依前揭說明，被告施為榮已於本院審理時坦承犯行，且依被告2人實施、參與犯罪情節等，均尚有刑法第59條酌減其刑之適用，原審未及審酌上情，容有未洽。被告2人上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於被告2人宣告刑部分，予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李翰阜漠視國家對於毒品之管制禁令，以微信發布本案廣告訊息，對不特定人或特定多數人進行行銷、宣傳、廣告，以招攬買主購買第二級、三級毒品，增加購毒者之購毒管道，升高毒品對於國民健康之危害風險，所為殊不可取；另被告施為榮可預見被告李翰阜與員警約定於111年7月6日下午5時許交易之物品為毒品，猶仍不顧此情，基於幫助販賣毒品之不確定故意，駕車搭載被告李翰阜前往毒品交易現場，容任犯罪結果發生，所為亦值非難；兼衡被告李翰阜販賣未遂之毒品，數量，被告施為榮幫助販賣部分僅有本案交付喬裝買家員警之毒品咖啡包，情節不同；又被告李翰阜立於主導地位，被告施為榮則僅立於受人指示之幫助犯地位，可責性不同；並念及該次毒品交易為員警釣魚偵查所致，實際上不能發生犯罪之結果；暨考量被告李翰阜犯後始終坦承犯行，被告施為榮曾坦承、後否認，最終再坦承犯行等之犯後態度；再依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告2人先前均無前案紀錄，素行良好；暨被告2人各自陳述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能，此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照）。依上所述，緩刑之負擔或條件不但落實犯罪行為人的再社會化需求，也顧及了社會對犯罪必須回應的期待，故緩刑宣告與緩刑條件之宣告，彼此間具有不可分的關係。查被告2人皆未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（參本院卷第77至79頁），本院考量被告2人因一時失慮致罹刑章，且坦承犯行，足認被告2人經此次刑事偵查、審理程序之過程，當習得教訓，知所警惕，信無再犯之虞，認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當， 爰均 併予宣告緩刑5年，以勵自新。又本院審酌被告2人上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使其等確切知悉所為仍屬對法律秩序之破壞，記取本次教訓及強化其等法治觀念與防制毒品之氾濫，認有賦予被告2人一定負擔以預防其再犯之必要，爰依刑法第74條第2項第5、8款規定，命被告2人應於緩刑期間內向受理執行之地方檢察署執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，及於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育10場次；併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告2人應於緩刑期間付保護管束，期能使被告2人於義務勞務、接受法治教育過程及保護管束期間，確切明瞭其等行為所造成法律秩序之破壞結果，並培養正確法治觀念，防制毒品之氾濫。另倘被告2人未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官戴旻諺提起公訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。
中華民國112年8月29日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官許文碩法官王鏗普以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國112年8月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。