裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上易字第506號刑事判決
裁判日期：民國112年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第506號上訴人即被告 游明滄 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院111年度易字第835號中華民國112年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第11104號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審依卷內相關證據，認定上訴人即被告游明滄（以下稱被告）犯持有第一級毒品罪，判處有期徒刑5月，其認事用法並無違誤，量刑亦無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨雖以：本案員警於執行搜索前，並未告知被告得拒絕同意搜索之權利，並於搜索完成後將被告帶回警局才補正書面，已違反刑事訴訟法第131條之1規定；另員警攔查被告至搜索出毒品時，未曾問過被告之身分證字號、姓名等年籍資料，員警是如何知道被告有多項毒品前科，進而懷疑被告身上有帶違禁物而執行搜索，且員警係在被告未在場的情況下，私自在車內違法搜索翻找，是員警搜索取得之毒品不得作為被告定罪之證據等語。然查：
㈠按警察勤務條例第11條規定：「警察勤務方式如下：…二、巡
邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。……」。又警察職權行使法第6條第1項規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」，再依同法第7條第1項亦規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」（而為上開警察勤務條例第11條所規定之「檢查、取締、盤詰、盤查」行為）。是警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，亦即，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕。警察人員在依前述規定逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，並扣押因此發現之犯罪證據。
㈡而依卷附員警之職務報告書、查獲經過錄影影像翻拍照片（
見111年度毒偵字第648號卷第7至11、63至105頁）及原審勘驗查獲經過錄影影像之勘驗筆錄（見原審卷第104至107頁）、本院當庭勘驗查獲經過錄影影像之勘驗筆錄（見本院卷第67至80頁）觀之，本案係員警先發現被告所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車違停在彰化縣彰化市建和街、中華西路143巷路口轉角處，而另輛車牌號碼0000-00號自用小客車前往該路口靠近被告駕駛之車輛，見警方在場即加速駛離，經警方尾隨該車攔檢後，發現該車駕駛 劉家男 為毒品治安疑慮人口，復趁員警進一步盤查時駕車加速逃逸，使員警合理懷疑劉家男有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，並與被告所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車有所關聯，復返回彰化縣彰化市建和街、中華西路143巷路口，見被告駕車離開有跨越雙黃線、未繫安全帶違規情形，遂攔停被告盤查，經查證被告身分，並嗅聞車內疑似有毒品味道，經員警詢問被告有沒有攜帶毒品及車內充滿毒品味道時，被告即答以「我就說給你搜」、「請請請，要怎麼翻給你翻」等語，員警則回稱「不要用搜的，我用看的，不要說我違法搜索」（見原審卷第104頁，本院卷第70頁），而後被告即自行將身上之物品取出及打開車輛前座旁之中間置物架供警查看，員警目視該處放置有磅秤及菸盒內放有1包疑似海洛因毒品之白色粉末後，即告知被告涉嫌違反毒品危害防制條例等罪及刑事訴訟法第95條之權利後，依持有毒品之現行犯將其逮捕，並將上開白色粉末1包作為證據而扣押等情，已堪認定。揆諸上開說明，本件警員係懷疑被告與其等攔查逃逸之劉家男有毒品犯罪嫌疑之關聯，依警察職權行使法第6、7條規定攔停被告及查驗身分，並依被告車內有疑似毒品之味道懷疑被告車上恐有毒品等違禁物而要求被告配合檢查，被告即打開中間置物架供員警目視搜尋，員警一望即見該處放置有磅秤及菸盒內有1包疑似海洛因毒品之白色粉末後，合理懷疑被告有犯罪嫌疑存在，即告知被告涉嫌違反毒品危害防制條例等罪及刑事訴訟法第95條之各項權利後，依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，進而依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，將發現之白色粉末1包作為證據而扣押，所為搜索程序，於法並無不合。
㈢被告雖以前詞置辯，惟員警一開始係依據警察職權行使法第6
、7條規定攔停被告及查驗身分，並懷疑被告車上恐有毒品等違禁物而要求被告配合檢查，堪認員警當時並非依據刑事訴訟法之規定執行搜索；且員警係於被告打開中間置物架供其目視搜尋，一望即見該處放置有磅秤及菸盒內有1包疑似海洛因毒品之白色粉末，進而以被告為持有毒品之現行犯將其逮捕，再依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，將發現之白色粉末1包作為證據而扣押，有彰化縣警察局彰化分局扣押筆錄在卷為憑（見111年度偵字第648號卷第51至60頁），亦非依據刑事訴訟法第131條之1同意搜索之規定執行搜索扣押，是被告上開所辯，自有誤會，尚無足採。
三、綜上所述，被告係就原審判決已詳細論述說明之事項及採證認事職權之合法行使，依憑己見，再事爭執，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官王銘仁提起公訴，檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國112年8月29日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳姁穗中華民國112年8月29日臺灣彰化地方法院刑事判決111年度易字第835號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告游明滄男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○里○○路0○0巷0號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11104號），本院判決如下：
主文游明滄犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之海洛因壹包（驗餘淨重：零點壹陸壹玖公克，含外包裝袋壹只），沒收銷燬。
事實
一、游明滄明知海洛因屬列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國111年4月23日19時10分許前之某時，在不詳地點，向真實姓名、年籍不詳之人取得不詳重量第一級毒品海洛因1包而持有之。嗣於111年4月23日19時16分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經彰化縣○○市○○○街00號前時，因跨越雙黃線、未繫安全帶，且為警疑為先前盤查逃逸車輛之同夥，員警遂上前攔查，經游明滄同意後執行搜索，於上開車輛中間置物處之菸盒內，起出並扣得第一級毒品海洛因1包(驗餘淨重0.1619公克)，而揭悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於審判中均同意各該證據之證據能力（本院卷第110頁），且查無依法應排除其證據能力之情形（按：關於被告辯稱本件遭警違法搜索部分，為無理由，理由詳後述），是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承為警於上開時、地，在其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車中間置物處之菸盒內，起出並扣得第一級毒品海洛因1包(驗餘淨重0.1619公克)之事實，惟辯稱：本件警察係違法搜索云云。經查：
㈠上開被告所坦認之事實，有彰化縣警察局彰化分局職務報告
書、彰化縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、彰化分局中正派出所偵辦游明滄涉嫌毒品案照片、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、查獲施用持有毒品案件經過情形紀錄表、車輛詳細資料報表、彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局彰化分局112年1月3日彰警分偵字第1120000005號函暨光碟等證據資料在卷可稽(見毒偵卷第7至11頁、第51至61頁、第63至111頁、第119頁、第121頁、第129頁、第131至133頁、第205頁、本院卷第88頁)；又本案扣得毒品1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有該院111年5月19日草療鑑字第1110500119號鑑驗書在卷可考（見毒偵卷第193頁），堪以認定。
㈡是本件應審究之爭點厥為：本件查獲警員是否違法搜索扣得本案第一級毒品海洛因1包？茲敘明如下：
⒈按警察職權行使法第6條第1項規定：「警察於公共場所或合
法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」是警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（最高法院99年度台上字第2269號判決參照）。再按，刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」此即同意搜索之明文。至被告抗辯搜索非出於自願性同意時，法院應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院96年度台上字第5184號判決、99年度台上字第2269號判決參照）。
⒉彰化縣警察局彰化分局員警於111年4月23日19時10分，行經
彰化縣彰化市建和街、中華西路143巷口時，發現車牌號碼000-0000號自用小客車違停在上開路口轉角，並發現車牌號碼0000-00號自用小客車前往上開路口時，見警方在該處即加速駛離，警方乃欲盤查車牌號碼0000-00號自用小客車，然該車在警方盤查時趁機逃逸，員警乃在周遭搜尋上開逃逸車輛，於當日19時16分許，在彰化縣○○市○○○街00號前，發現被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車有跨越雙黃線、未繫安全帶違規情形，且懷疑與上開逃逸車輛有關，而據以盤查臨檢等情，有上開彰化縣警察局彰化分局職務報告書、彰化分局中正派出所偵辦游明滄涉嫌毒品案照片、彰化縣警察局彰化分局112年1月3日彰警分偵字第1120000005號函暨光碟在卷可參，本案員警因見被告駕駛車輛有上開情狀，使員警合理懷疑有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，已達「合理懷疑」之合法發動門檻。是員警對於被告盤查臨檢並進而查證被告身分等程序，應認合理合法。⒊再者，經本院於112年3月21日準備程序中，當庭勘驗為警提出之密錄器影像畫面光碟，結果略以：
①檔案名稱：游明滄毒品現場蒐証影像1(10分鐘)
(19：19：38員警以下以A、B代表)
A：你有沒有帶毒品被告：我帶毒品?我就說給你搜(台語)
A：那個跑走了?
B：對阿跑了
B：(對被告說)口罩戴好
A：沒有吧你帶球棒幹嘛被告：錢包？球棒從頭到尾我孫子就把它放在這邊
B：車子誰的?(19：19：56時畫面中顯示球棒位於駕駛座下面左側)
被告：我爸的
A：沒有嗎?整車都是安仔味(意指安非他命)還沒有被告：安仔味?請請請要怎麼翻給你翻
A：那就給我們翻給我們看喔(手電筒照前座查看)
B：你身上沒有吧被告：都沒東西拉
A：你找姓范(音譯)是不是
B：你是不是七樓？被告：我什麼時候七樓?
A：我看監視器就知道了喔是不是七樓是不是被告：我..我要是做什麼..
A：不然你來這裡幹嘛被告：我來找舅子 陳政隆 (音譯)住在這一邊而已，我要借貨車
A：怎麼那麼剛好停在那邊幹嘛?身上自己摸拿出來給我們看好不好②檔案名稱：游明滄毒品現場蒐証影像2(10分鐘)
(19：20：34開始，Ａ與被告在車旁，Ａ要求被告自行掏出身
上東西)
A：(對B說)很可惡跑給我追請他調車辨拉被告：(拿出自己身上東西翻看)身上就錢、錢啦..
A：沒有吼這裡沒有吼（拿手電筒照被告駕駛座查看）被告：沒有東西拉
A：副駕那邊呢..你先收起來你先開副駕
A：你這邊怎麼撞成這樣還是給警方撞到的(查看轎車左後方)被告：油罐車拉
A：（拿手電筒照被告駕駛座查看）你副駕開我看一下被告：副駕不是開了嗎(19：21：02以下)
A：你收一收拉(走到副駕旁開車門)
A：你中間沒有拉吼(用手電筒照副駕駛座查看)
A：你中間沒有拉吼先生你中間看一下好嗎(19：21：23以下)被告：中間哪裡(被告低身進入駕駛座)
A：這裡拉(19：21：29時起A與被告低身翻看中間置物架)
A：這都乾淨嗎這是什麼被告：菸拉
A：棉花棒喔被告：(翻看中)棉花棒..牙籤
A：那是什麼
A：磅秤(影片中為銀灰色小磅秤)?你帶著這個做什麼被告：我女兒做那個..(繼續翻看)
A：你帶磅秤要做什麼?菸裡面沒有吼被告：裡面菸而已啊
A：我看你帶磅秤做什麼(A拿菸盒過來，用手電筒照菸盒內)
A：這什麼東西被告：那什麼東西(從畫面中可以看到，被告在駕駛座有配合警方翻找物品，並且手持翻找之物品)
A：(查看後)欸不要動!這什麼東西?(起身)被告：什麼東西?
A：這什麼東西?(A手拿菸盒給被告確認內容物)被告：這什麼東西我看
A：這一包東西喔這是什麼被告：你拿出來看有什麼東西(繼續翻中間置物架)
A：你過來你過來(說完接著走向位於駕駛座之被告)
A：這個是什麼?
B：這一包是什麼?被告：我不知道(含糊)
A：不要動這是什麼海仔(意旨海洛因)喔被告：我不知道什麼東西你可以馬上驗阿我有沒有吃海仔阿
A：這是什麼這盒海仔阿被告：你說海仔你驗阿要確定阿(錄影時間19：22：41)從上開密錄器影像可見，被告於受執行搜索前，主觀上已明知其所面對者係警察人員，且現場警員於執法當時，並未對其施加任何不法手段，被告係自行拿出內有本案海洛因之菸盒供警檢視，且被告於影片內亦向警陳稱「請請請要怎麼翻給你翻」等語，業經本院當庭勘驗上開錄影畫面，製有勘驗筆錄(見本院卷第104頁至107頁)為證。足認被告於受執行搜索之際，其客觀上除已配合警察之執行外，更以口頭明確向在場警員表明上詞，顯見被告確係出於自願同意而為警執行搜索。
⒋從而，雖被告於事後一再辯稱其遭執行搜索之際，並未自願
同意受執行搜索，然其此部分之辯詞與前揭本院勘驗之結果扞格，顯見被告前揭所執陳詞，誠屬臨訟飾卸之詞，不足採信。是本件搜索行為並非不適法，被告事後所辯本件搜索應係違法搜索云云，顯非可採。
㈢綜上所述，被告前揭所執辯詞，均不足採信，是本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒
品，未經許可，不得非法持有。查，本件被告無故將其以不詳方式取得之第一級毒品海洛因1包置放於菸盒，而為警查獲。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知國家對於查緝毒品之
禁令，猶非法持有之，犯罪動機及目的實屬可議，於事後設詞飾卸，一再指摘依法執行職務之警察人員違法搜索，實不足取，兼衡其本件持有毒品數量非多，又於本院審理中自稱高中肄業，目前從事水電工，月收入不一定，約新臺幣4萬元，已婚等語（本院卷第132頁）之智識程度、經濟狀況、生活情形等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資懲儆。
四、沒收：㈠扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重：0.1619公克）應
依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又盛裝上開海洛因之包裝袋無論以何種方式均無法與海洛因完全析離，亦均應視為毒品之一部，均併依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
㈡其餘之扣案物軟管吸食器1支與本件犯罪無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王銘仁起訴，檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中華民國112年4月25日
刑事第八庭法官陳建文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年4月25日
書記官李政優附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。