裁判字號：最高法院90年台上字第4220號刑事判決
裁判日期：民國90年07月12日
裁判案由：強姦
最高法院刑事判決九十年度台上字第四二二○號
上訴人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人鍾夢賢律師右上訴人等因被告強姦案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年四月二十九日第二審更審判決（八十八年度少連上更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一四八九、一○九二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定被告甲○○見未滿十四歲之兒童呂○○（民國000年0月000日出生，姓名年籍詳卷，下稱 呂童 ），為就讀於啟智班之智障女子，竟萌姦淫之概括意圖。先於民國八十三年間某日，利用帶呂童出外釣蝦而熟稔之機會，將呂童誘至其高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○號住處內，強以腕力抓住呂童雙手，欲加非禮。因呂童反抗，被告即加以毆打，並抓其手，使其無法逃跑；呂童因智識不足及恐懼，致不能抗拒而任由被告姦淫得逞。被告事後並命呂童不得對他人談及此事，且要求呂童隔日再來，否則將要打伊。呂童因心生恐懼，乃依囑再至被告住處多次，而任其在呂童非不能抗拒之情況下予以姦淫得逞。迄至八十四年十一月二十七日，因呂童之姑母呂○月見呂童之行跡可疑，前往被告住處查看，被告聞聲乃叫呂童自後門逃出而未遂等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於婦女以強暴，致使不能抗拒而姦淫之罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按有罪判決書之事實欄為適用法令之依據，凡與論罪科刑適用法令有關之事實必須明確認定，詳細記載，始足為適用法令之基礎。原判決認定被告於八十三年間某日，將呂童誘至其住處加以毆打，並抓其手，使其無法逃跑，至使呂童不能抗拒而予以強姦得逞；事後呂童又多次依被告之言，前往上址任由被告姦淫。迄八十四年十一月二十七日，因呂○月前往被告住處查看，被告聞聲叫呂童自後門逃出而未遂等情，而依修正前刑法第二百二十一條第一項論以連續強姦一罪。惟其對於被告前後姦淫呂童之次數共計若干？以及被告於八十四年十一月二十七日，是否已對呂童開始著手於姦淫行為之實施？並未於事實欄內詳加認定記載，亦未於理由內說明其無法具體認定之原因，依上說明，自不足以為適用法律之依據。㈡、查司法院大法官會議釋字第一五二號解釋所謂連續犯之同一罪名，係指觸犯構成要件相同之罪名而言。是以擬制之罪與真正之罪，其構成要件既非相同，自不得成立連續犯。原判決認定被告第一次以強暴至使呂童不能抗拒而予以強姦部分，係犯修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪；而其以恐嚇言詞致呂童心生畏懼，而多次自行前往其住宅任被告姦淫部分，係犯同條第二項之準強姦罪（見原判決第七面倒數第四行以下）。倘若無訛，則被告所犯該二罪之構成要件既非相同，依上開解釋意旨，自無成立連續犯之餘地。乃原判決竟將被告所犯上開二罪論以修正前刑法第二百二十一條第一項之連續犯一罪，自有適用法則不當之違法。㈢、判決認定被告於第一次強姦呂童得逞後，命呂童不得對他人談及此事，並要呂童隔日再來，否則要打伊，致呂童因而心中恐懼，依言再至被告住宅，任由被告予以姦淫等情；而就此部分論以修正前刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪。惟查被告既以前揭恐嚇之手段脅迫呂童到其住宅任其姦淫之行為，若已達到使呂童不能抗拒之程度，則應成立同條第一項之強姦罪，而無論以同條第二項之罪之餘地。且呂童於案發時年僅十至十一歲許，又係智能障礙之兒童，若其遭被告以前揭恐嚇之方法加以脅迫，是否猶有抗拒之能力，亦非全然無疑。究竟呂童有無因被告前述脅迫行為而達到不能抗拒之情形？若未達到不能抗拒之程度，則被告前揭脅迫行為是否另觸犯其他罪名？與準強姦罪間有何關係﹖以上疑點與本件究應如何論罪科刑攸關，自有深入調查釐清之必要，原審對此未詳予調查，遽謂呂童係自行前往被告住宅任其姦淫，認其並未達不能抗拒之程度，而論以同條第二項之準強姦罪，復未就被告上開脅迫行為是否另構成其他罪名併予審酌說明，自有未合。㈣、按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。卷查被告於歷次審理中迭次辯稱：其自八十年間（或稱八十三年間、六十八歲時）起即無性能力，不可能姦淫呂童等語（見一審卷第五十八頁、原審上訴卷第五十四頁、原審卷第六十六頁反面）。經第一審囑託高雄醫學院附設中和紀念醫院於八十五年八月十三日對被告實施鑑定結果，認為被告罹患「血管性陽痿」，「該員經陰莖海綿體注射血管擴張藥物後，反應不佳，陰莖無法勃起（約四十五度左右），故判定無性行為能力。至於喪失性行為能力多久，則無法確定」等情，有該醫院診斷證明書影本一份附卷可稽（見一審卷第六十九頁）；則被告前揭所辯似非全屬無稽。原判決理由雖謂：被告於八十五年八月十三日固已無性能力，然尚難據以證明其自姦淫被害人之八十三年間起，至八十四年十二月間止，已喪失性行為能力云云，而不予採取。然查被告於八十五年八月十三日在上開醫院鑑定時，既已罹患「血管性陽痿」而無性行為能力，自不能排除其在此之前已罹患該病症之可能。究竟所謂「血管性陽痿」與臨床檢驗時之心理狀態有無關係？就其症狀判斷，其罹患該症可能已歷時多久？其間有無在其他醫療機關診治？此與判斷被告有無可能自八十三年間起，即強姦或多次姦淫呂童得逞攸關，為求事實之真切，自有再詳加調查審酌之必要。原審未續行深入詳查，遽行判決，其調查之能事猶嫌未盡，自難以昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月十七日
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