裁判字號：最高法院90年台上字第4259號刑事判決
裁判日期：民國90年07月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第四二五九號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年三月一日第二審判決（八十九年度上訴字第三七三○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第九○二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國八十七年五月十一日受有期徒刑八月縮短刑期執行完畢，猶不知悛悔。緣 石國禎 經警在八十九年五月三日下午三時許，與其女友 林紫君 於台北縣永和市○○路○號三樓住處樓下為警緝獲，由警將二人帶往石國禎住處執行搜索，警方並要求石國禎供出安非他命來源，石國禎遂以0000000000號行動電話與洗衣店老板 李源貴 聯絡，由李源貴代石國禎找尋甲○○。不久甲○○即以0000000000號行動電話聯絡石國禎，並於電話中詢問石國禎，其兄 石國忠 所罹患之皮膚病是否好轉，石國禎遂對甲○○表示欲向其以新台幣一萬八千元之價格購買一兩安非他命（二人交談時稱安非他命為「硬的」）；乃甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣，仍基於販賣安非他命之犯意，告知代為尋找安非他命，旋以 前開 電話與石國禎聯絡，約定在台北縣永和市○○路○段○○○巷○號，李源貴經營之「永吉洗衣店」內交易；嗣於同日下午五時許，由林紫君帶同警方至該洗衣店，經警在洗衣店負責人李源貴房間內查獲甲○○，並於甲○○所坐床墊下床墊與床板間，扣得甲○○所持有，欲販賣予石國禎之安非他命六小包（驗後餘重九○‧二六公克），甲○○因之未能將安非他命販賣予石國禎而未遂等情。因將第一審不當之科刑判決撤銷，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑，固非毫無見地。
惟查：㈠、行為人持有第二級毒品安非他命，倘基於主觀上營利售賣意圖而非法販入安非他命，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品既遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有安非他命，嗣起意圖利售賣，雖著手販賣但尚未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而非法販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖非法販賣而持有第二級毒品罪責。原判決事實欄僅載稱上訴人「仍基於販賣安非他命之犯意，告知代為尋找安非他命，旋以前開電話與石國禎聯絡，約定在台北縣永和市○○路○段○○○巷○號，李源貴經營之永吉洗衣店內交易」等情，其理由亦僅敘明「證人石國禎經警方之授意為逮捕被告，始向被告甲○○表示欲購買安非他命，其本意並非意在購買。核被告甲○○所為係違反毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品安非他命未遂罪」，則上訴人前開所持有之安非他命究竟是否基於營利之意圖而向他人購入？或係為供自己施用於購入後始起意販賣？凡此攸關上訴人販賣第二級毒品安非命之犯行，究屬既遂或未遂，抑或僅止於意圖非法販賣而持有之認定，原審對此未詳查釐清，自尚無從逕為其適用法律當否之判斷。㈡、事實審法院依職權調查所得之證據，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理及經驗法則加以取捨，形成心證，於判決書之理由欄內詳予說明，以憑認定事實；否則，如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。卷查證人石國禎在警訊陳稱：「甲○○是今日下午警方查獲我通緝時，在我住處接到他以電話（0000000000）撥給我女朋友的電話（0000000000），向我兜售安毒，當時大約是下午十五時至十六時左右……他在電話中向我兜售壹兩的安非他命，並約在永和市○○路○段○○○巷○號永吉洗衣店門口交易」等語（見偵查卷第九頁背面、第十頁正面），復於檢察官偵查中證稱：「警方叫我交出一位出來，搜索時，當時有一位剛好打進電話，應是打給我女友的手機，而那位好像我哥（石國忠）的朋友，他是來問我哥的皮膚病有否好一點，警方就叫我問他有否安，叫我跟其要看看（安），但我沒有錢，問警方要如何講，但警叫我拿看看，後我就問其有否辦法拿到，本來他搞不清楚，後來我就說（硬的）要，他就問是你要嗎？我說是，但他說他那兒沒有，後他說要去問看看，他問我要多少，警說要一兩，我才向其說要一兩」等語（見偵查卷第四十四頁背面末二行、第四十五頁正面）。原判決就證人石國禎上開不同之陳述，究竟應如何取捨，並未於理由內詳予說明論斷，復併採為其認定上訴人犯罪之憑據，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈢、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。又施用第二級毒品安非他命者所稱其向某人買受安非他命之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據；況施用安非他命者，其供出安非他命來源因而破獲者，得減輕其刑，現行之毒品危害防制條例第十七條定有明文；從而施用安非他命者之指述，其真實性有待其他證據加以補強，必也其指述因補強證據之佐證已可確信其為真實而無合理之懷疑時，始得據為判斷之依據。本件原判決認定上訴人有上開販賣第二級毒品安非他命予石國禎而未遂之事實，係以證人石國禎在警訊、檢察官偵查中及證人林紫君在警訊之陳述為主要之證據；惟上訴人自警訊迄原審均堅決否認有販賣第二級毒品安非他命予石國禎未遂之犯行，證人石國禎前開在警訊及檢察官偵查中供述之內容，並不相一致（已如前述），則石國禎前開之證供即有瑕疵。另證人林紫君在警訊時雖陳稱：「……當時有男子綽號『 阿如 』，以行動電話0000000000，打我的手機0000000000向我男朋友兜售毒品，當時『阿如』說如要毒品，就拿錢至永和市○○路○段○○○巷○號一樓的永吉洗衣店與他交易」等語（見偵查卷第十三頁背面）。然依卷內之登記為 陳再賜 所有而供上訴人使用之0000000000號行動電話之通聯記錄內容觀之，該行動電話於八十九年五月三日下午三時至四時之間，並未與林紫君所持有之0000000000號行動電話通聯，此有0000000000號行動電話通聯記錄在卷可稽（見一審卷第七十八頁、七十九頁），則證人石國禎、林紫君在警訊供述之內容即有明顯之瑕疵，原審未進一步調查其他證據，以資審認取捨，竟遽均採為上訴人有本件販賣第二級毒品安非他命未遂犯行之判斷基礎，揆之上開說明，不無調查職責未盡及判決理由不備之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官蕭權閔法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月十七日