裁判字號：臺灣雲林地方法院97年訴字第456號民事判決
裁判日期：民國98年01月14日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣雲林地方法院民事判決97年度訴字第456號原告戊○○被告甲○○
丁○○乙○○上二人共同訴訟代理人己○○被告丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國97年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○與被告丁○○、被告乙○○間就坐落雲林縣○○鄉○○段九七三之一地號、地目建、面積八十三平方公尺、權利範圍各為二分之一之土地，於民國九十七年三月二十五日所為之贈與行為及民國九十七年五月十四日所為之所有權移轉行為，均應予以撤銷。
被告丁○○及乙○○應將前項不動產於民國九十七年五月十四日經雲林縣北港地政事務所以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣捌仟零肆拾元由被告丁○○、乙○○、丙○○負擔新台幣貳仟伍佰肆拾元，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告丙○○與訴外人己○○於民國93年3月間向其連帶借款
新臺幣（下同）4,800,000元，後雖清償部分借款800,000元，惟餘款4,000,000元（下稱系爭借款）清償期屆至後被告丙○○拒不清償，原告乃於96年7月向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請囑託臺灣雲林地方法院查封被告丙○○所有之雲林縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），後於97年3月7日經高雄地院97年民新調字第27號核定調解成立，乃於同年、月18日撤銷系爭土地之查封。惟被告丙○○於96年7月23日與被告甲○○通謀而為虛偽之意思表示，設定500,000元之抵押權於系爭土地予甲○○，惟其兩者間並無任何債權債務關係，上開抵押權之設定自屬虛偽而無效，自應予應予塗銷。
㈡尤有甚者，被告丙○○於設定上開無效抵押權後，為圖躲避
債務，更將系爭土地無償贈與其子即債務人丁○○及乙○○並於97年5月14日辦理移轉所有權登記完畢，顯有害及原告之債權，爰依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷被告丙○○、丁○○及乙○○間之贈與行為及移轉所有權之物權行為並塗銷所有權移轉登記。
㈢並聲明：
①確認被告丙○○與甲○○間就坐落雲林縣○○鄉○○段○○
○○號、地目建、面積83平方公尺、權利範圍全部之土地，於民國96年7月23日所為新台幣50萬元之抵押權設定行為及所擔保之債權不存在。
②被告甲○○應將上開土地於民國96年7月23日所為之抵押權設定登記予以塗銷。
③被告丙○○與被告丁○○、被告乙○○間就坐落雲林縣○
○鄉○○段九七三之一地號、地目建、面積八十三平方公尺、權利範圍各為二分之一之土地，於民國九十七年三月二十五日所為之贈與行為及民國九十七年五月十四日所為之所有權移轉行為，均應予以撤銷。
④被告丁○○及乙○○應將前項不動產於民國九十七年五月
十四日經雲林縣北港地政事務所以贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
二、被告甲○○雖未於言詞辯論期日到庭，惟據其提出之書狀則辯以：
被告甲○○與被告丙○○間確有消費借貸關係，被告丙○○向被告甲○○借款50萬元，雙方辦理抵押權設定登記後，被告始於96年7月26日電匯50萬元入被告丙○○之帳戶，故被告甲○○與被告丙○○間並無通謀偽意思表示之情形。而原告既於96年7月間既已知被告甲○○與丙○○間有抵押權設定登記之事實而依民法第244條規定請求撤銷上開抵押權之設定，惟撤銷權之行使應自知有撤銷原因時起一年內行使，原告遲至97年9月間始請求撤銷抵押權之設定登記，顯已逾除斥期間，而不得請求等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告丙○○、丁○○、乙○○則辯以：系爭土地係其父以丙○○之名義向國有財產局取得，而做為故居及道路間必經之空地，被告丙○○受父親之指示才將系爭土地贈與被告丁○○及乙○○，非為規避債務而脫產。此贈與行為與兩造間之清償行為並無抵觸，應為法所許。爰聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。民法第244條及第245條分別定有明文。又按債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保（最高法院48年度台上字第1750號判例要旨參照），且依修正後之民法第244條之規定，聲請撤銷害及債權之行為者應以債務人因其行為而陷於無資力為限，最高法院90年度第4次民事庭會議決議參照。且該條之撤銷權，其客體乃包括債務人所為之債權行為及物權行為，債權人行使此項撤銷權，可同時訴請撤銷債務人所為之債權行為及物權行為。㈡經查：原告於審理時自承其於96年7月間即已知被告丙○○
與被告甲○○於96年7月23日就系爭土地設定抵押權（見卷47頁反面），本件原告於97年9月30日起訴，依上開規定可知，其撤銷權已因一年間不行使而消滅，故本件原告起訴請求被告丙○○及被告甲○○應撤銷系爭土地之抵押權設定登記即無從允許。又縱原告未逾一年之期間而得請求，惟按，「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」最高法院17年上字第917號、48年台上第29號判例可資參考。本件原告起訴主張被告丙○○與甲○○間就系爭土地於96年7月23日所設定之抵押權乃出於通謀虛偽所為，應屬無效。惟其僅提出高雄地院95年度訴字第4166號判命被告丙○○、訴外人己○○清償借款之判決證明原告與被告丙○○間確實存有債權債務關係。至本案其主張被告丙○○將系爭土地設定抵押權予甲○○乙節乃出自兩者之通謀意思表示部分，則未舉任何證據以茲證明，此觀97年12月1日言詞辯論筆錄原告稱：
「除了判決書（即上開高雄地院95年度訴字第4166號判決）以外，並沒有其他證據可以證明」自明。此外，被告丙○○提出其於華南商業銀行股份有限公司之存摺影本證明其與甲○○間確有借貸之事實存在，原告對此亦無意見。本件原告僅以被告丙○○積欠借款債務迄未清償，即遽予推論其以系爭土地設定抵押權與被告甲○○屬通謀虛偽意思表示，尚屬無據，未盡舉證之能事以實其說，此部分主張亦無理由，不應准許。
㈢復查，原告主張被告丙○○與訴外人己○○於93年3月16日
連帶向其借款4,800,000元，業經高雄地院95年度訴字第4166號判決確定在案，被告事後給付原告800,000元現尚欠原告400萬元及利息之事實，為被告所自認，並有調解書附卷可稽，自堪信為真實。又原告主張被告丙○○將系爭土地無償贈與其子即被告丁○○及乙○○，並於97年5月14日辦理移轉所有權登記完畢，顯有害及原告之債權之事實，業據其提出土地登記簿謄本附卷可稽，亦為被告所自認，亦堪信為真實。本件主要審酌之處在於被告丙○○與丁○○乙○○間之無償行為是否會害及原告之債權？且被告丙○○是否因其行為而陷於無資力之狀態？經查：被告丙○○自稱其無業已逾年餘，名下除系爭土地外更無恆產，系爭債務屆清償期後，其按月足額繳息至97年3月即因無力負擔出現不足額付息，利息每月需付16600元，而97年5月份利息只付5千元，97年6月至10月每月僅付2千元等情，業據其提出97年3月至同年10月之郵政匯款單據影本8紙為憑，並為原告不爭執，自堪信為真實，由上開情形可知，被告資力減損已達無力清償債務之程度。是被告丙○○贈與系爭土地予被告丁○○、乙○○，並完成所有權移轉登記之債權及物權行為已使被告丙○○之積極財產發生減損，並達無力償還原告債權之程度，顯有害及其債權，核與民法第244條第1項之規定並無不合，原告請求撤銷被告丙○○、丁○○及乙○○間贈與系爭土地之債權契約及移轉系爭土地所有權登記之物權行為，自應准許。
㈣本院既將被告丙○○、丁○○及乙○○間就系爭土地所有權
移轉登記所憑之贈與債權行為及所有權移轉之物權行為予以撤銷，依首揭說明可知，原告自得依民法第244條第4項之規定，請求被告丁○○、乙○○負回復原狀之責。被告丙○○雖辯稱系爭土地係由其父指示家產代傳於子嗣而讓與其子即被告丁○○、乙○○，惟查被告丙○○既積欠原告系爭借款，其系爭土地經原告聲請強制執行予以查封，於97年3月27日調解成立後旋即撤銷對系爭土地之執行程序，詎被告丙○○隨即將之無償贈與並移轉登記與被告丁○○、乙○○，有害原告債權之求償，自應為被告丙○○所明知，則原告依民法第244條第4項前段請求被告丙○○、丁○○及乙○○應將系爭土地於97年5月14日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本訴原告之訴部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國98年1月14日
民事第一庭法官黃瑞井以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年1月14日
書記官林美鳳