裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第417號民事判決
裁判日期：民國108年01月08日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決107年度上易字第417號上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 董瑞斌 訴訟代理人 王秋翔
林雅婷 被上訴人 洪坤 永
張榮月 訴訟代理人 簡士袲 律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年7月5日臺灣南投地方法院107年度訴字第50號第一審判決提起上訴，本院於107年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面㈠上訴人主張：伊為被上訴人 洪坤永 （下稱洪坤永）之債權人
，洪坤永積欠伊連帶債務，伊之前聲請原法院民事執行處民國100年度司執字第10886號對洪坤永財產為強制執行，因執行無果，經核發債權憑證在案。其後伊再對洪坤永聲請強制執行（案號105年度司執字第20688號、第3726號，另105年度司執字第27839號併案執行），僅部分受償，尚欠新台幣（下同）445,749元之本息、違約金未清償。106年8月2日伊持同前之債權憑證，就洪坤永所有如原審判決附表一所示坐落南投縣○○鎮○○段○○○段○00000地號、第00-00地號土地（後者重測後改編○○○鎮○○○段第1164號，以下合稱系爭土地，分開則逕稱其地號），再次聲請強制執行，然經民事執行處以系爭土地早經洪坤永於90年2月15日為被上訴人張榮月（下稱張榮月）設定如原審判決附表二所示之抵押權登記，以擔保60萬元之債權（下稱系爭抵押權），故認執行無實益而終結執行程序。然張榮月為洪坤永之兄嫂，2人為二親等旁系姻親，住所相鄰，生活關係密切，且系爭抵押權設定契約書約定債務清償日期為91年2月10日，距今已16年，抵押權人張榮月迄今未積極追索該抵押權所擔保之債權，難認渠等間就該抵押權所擔保之債權確實存在。爰依民法第242條、第767條等規定代位起訴求為：⒈確認被上訴人間就系爭土地於90年2月15日所設定擔保金額60萬元之抵押權所擔保之債權不存在。⒉張榮月應將前項不動產於90年2月15日向南投縣草屯地政事務所以收件字號90年草資字第000000號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
㈡張榮月主張以現金代洪坤永繳納草屯鎮農會之貸款部分，因
現金提領後並無流向可為追查，是以張榮月僅以現金提領即欲證明渠等間確有借貸關係存在，顯無依據。至其主張有自其本人帳戶及訴外人洪００帳戶轉帳代償洪坤永之貸款部分：無論係張榮月本人帳戶或 洪坤助 帳戶所轉出之款項，均是轉入訴外人張００之帳戶（除了92年3月24日由洪坤助帳戶轉出158,327元外），概與本件無涉，其欲藉此證明與洪坤永間有借貸關係存在，顯不可採。
二、被上訴人方面：㈠張榮月辯以：
⒈洪坤永前向草屯鎮農會申請青年創業貸款300萬元，於88年6
月30日，因無資力再行按期繳納本息，遂委請伊代償，張榮月至少已替洪坤永代償1,222,018元，洪坤永方以其所有重測前坐落南投縣○○鎮○○段○○○段00000000000地號（重測○○○鎮○○○段第1165、1172號）2筆土地應有部分，移轉與張榮月之配偶洪坤助，並以系爭土地供擔保設定系爭抵押權。另草屯鎮農會匯款帳號末三碼977是洪坤永本人所有之帳號，就這部分可證明張榮月從戶頭提領並代為向洪坤永向草屯鎮農會繳納那時積欠之借貸款項。
⒉上訴人與洪坤永間之債權債務關係發生於00年間，與張榮月
於系爭土地設定系爭抵押權之日期相差逾9年，又張榮月本即應取得系爭土地之所有權，僅因顧念洪坤永保留農民身分所需，才以抵押權設定之方式擔保張榮月對洪坤永之債權，上訴人未明其中過程，純臆測即提起本件訴訟為請求，與事實有所歧異，顯無足採等語。
㈡洪坤永辯以：
伊的嫂子幫伊還債是事實。伊向草屯鎮農會借貸，後來無法償還，係張榮月替伊償還。伊的兩筆土地已經過戶給他們了，這表示伊有欠他們錢。我們在80年以後就分家了，用00-00的土地抵押，如果土地沒有設定抵押的話，對方不可能要借錢給伊。
㈢被上訴人2人均聲明：上訴人之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠洪坤永在90年2月15日以前開00-00及0000地號，權利範圍各3分之1之土地，設定擔保債權60萬元之抵押權予張榮月。
㈡洪坤永在83年6月25日向草屯鎮農會申貸300萬元之貸款，於93年7月21日清償完畢。
㈢洪坤永之上開00-00地號土地經上訴人聲請強制執行，經核
定拍賣最低價額61萬元，於106年11月29日進行第一次拍賣，因無人應買再減價兩成，以48萬8,000元進行第二次拍賣，因拍賣最低價額不足清償優先權及執行費用，無拍賣實益而執行終結。
四、兩造爭執之事項：㈠張榮月對洪坤永有無60萬元之債權存在？上訴人請求確認系
爭抵押權所擔保之抵押債權60萬元不存在，有無理由？㈡上訴人代位洪坤永請求張榮月應將系爭抵押權設定登記予以
塗銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權60萬元不存在，為無理由：
上訴人主張伊持系爭債權憑證就洪坤永所有系爭土地聲請強制執行，嗣無拍賣實益而執行終結，且前開土地上業經洪坤永為張榮月設定擔保債權為60萬元之抵押權登記，而張榮月為洪坤永之兄嫂，2人為二親等旁系姻親之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本及戶籍資料在卷足稽，堪予採信。上訴人雖否認前開抵押權設定及擔保債權之真正，然為被上訴人2人所否認，抗辯：洪坤永於83年、88年間向草屯鎮農會借款，88年間已無力負擔本息，故委由張榮月代償，因洪坤永尚欠60萬元未向張榮月清償，為擔保其債權，乃將系爭土地設定60萬元抵押權登記，系爭抵押債權及抵押權之設定均屬真正等語。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故第三人或抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。最高法院103年度台上字第393號裁判意旨可資參照。
⒉經查：被上訴人稱洪坤永於83年6月間向草屯鎮農會申請青
年創業借貸300萬元，並提供00-00地號土地為草屯鎮農會設定第一順位抵押擔保，迄至88年6月30日尚欠本金1,875,000元，於88年11月15日以前亦尚欠本金1,586,520元未清償，除此之外，洪坤永於85年間又以其前妻之名義向草屯鎮農會借款300萬元，但因洪坤永經濟困難，88年間又發生921地震，其廠房被震毀，頓失經濟來源，無力負擔上開貸款之本息，乃向張榮月及洪坤助求助，由張榮月為洪坤永代為清償向草屯鎮農會之借款並塗銷原草屯鎮農會在洪坤永所有前開第00-00地號土地上所設定之第一順位抵押權，而洪坤永因尚有60萬元債務未向張榮月清償，故提供系爭土地為張榮月設定抵押權以為擔保等情，業據其等提出南投縣地籍異動索引（原審卷第97、98頁）及 楊素秋 為借款人、洪坤永為連帶保證人之借據影本為證（本院卷154頁），觀諸洪坤永於草屯鎮農會之帳戶明細亦顯示：其於87年12月21日為止之存款餘額僅49元，當無能力再負擔草屯鎮農會之貸款本息，再參照洪坤永自88年6月30日以後之放貸交易明細則均正常繳息，並至93年7月21日全部清償完畢，此有其在草屯鎮農會之放款交易明細表在卷可憑（原審卷第53至54頁），足認洪坤永之貸款本息係在他人協助下，方得以順利繳納，應屬實情，被上訴人抗辯張榮月有為洪坤永代償貸款本息，自非無憑。證人即洪坤永前妻楊００亦到庭證實伊確有向草屯鎮農會借貸300萬元，洪坤永係連帶保證人，後來幼稚園倒了，無力清償，伊與洪坤永離婚時洪坤永答應由他負責清償，他怎麼還錢，伊不清楚，伊孩子有告訴她說洪坤永欠的錢要請阿伯（即洪坤助）處理，土地也請阿伯處理等情無誤（本院卷第
148頁反面至150頁正面），衡情楊素秋與洪坤永離婚既近10年之久，彼此間早無互動往來，楊素秋自無偏袒洪坤永及為洪坤永偽證之必要，是其證詞應足採信。被上訴人前開所述，與楊素秋所證互核復無不合，自非無據。
⒊至於洪坤永雖有稱係其兄長即洪坤助幫忙伊還錢，但由系爭
抵押權係以張榮月為抵押權人辦理抵押權登記，洪坤助與張榮月又為夫妻關係，可見其等已協議將系爭抵押債權及抵押權均歸由張榮月行使，洪坤永就此亦不爭執，是本件自應以張榮月為債權人及抵押權人。又查，張榮月曾於88年11月16日自其夫洪坤助在草屯鎮農會0000000000000號之帳戶轉帳333,340元至 張翠薇 之草屯鎮農會0000000000000號帳戶內，再由張翠薇於同日轉帳333,340元至草屯鎮農會為洪坤永清償其於83年間向草屯鎮農會所借貸之欠款；另張榮月於88年11月15日亦有自其所有草屯鎮農會0000000000000號帳戶，轉帳479,648元至張翠薇前開帳戶內，再由張翠薇於同日轉帳479,648元至草屯鎮農會，用來清償楊素秋於85年1月6日向草屯鎮農會所借貸，而由洪坤永擔任連帶保證人之另筆300萬元借款之本息，此亦有洪坤永所提出85年1月6日之借據影本、存摺影本及本院向草屯鎮農會函查之張榮月、洪坤助、張翠薇帳戶交易明細暨草屯鎮農會107年10月26日函復之傳票影本2張在卷 可佐 （見原審卷第169頁至170頁、第175頁至177頁、本院卷第47頁至121頁、154頁），堪足採信。由前開333,340元及479,648元（合計共812,988元）之資金來源分別來自張榮月及洪坤助，且金錢之最後流向均用來清償洪坤永積欠農會之借款或應負連帶負擔之分期攤還款，益證該2筆款項確係供代償洪坤永積欠草屯鎮農會借款之使用。縱其等轉帳之過程，係由洪坤助、張榮月先轉帳至張翠薇位於草屯鎮農會之帳戶，再由張翠薇代為繳納，亦無非為其等關於如何代償之安排，究難依此即否認該2筆款項係張榮月用來代償洪坤永對草屯鎮農會應負擔之攤還款，且資金來源係由張榮月所提供之事實，被上訴人抗辯：該2筆轉帳係由張榮月為洪坤永所代償一節，堪信真實。
⒋張榮月嗣又於88年12月13日自洪坤助所有前開第0000000000
000帳戶轉帳227,243元至張翠薇於草屯農會所設立之前揭0000000000000號帳戶內，再由張翠薇於翌日即88年12月14日轉帳30萬元至洪坤永在同農會之0000000000000號帳戶內，此亦有其三人在草屯鎮農會之相關帳戶交易明細表在卷可查，由其3人連動之轉帳經過，及前後轉帳之日期僅有1日之隔，其間又別無其他資金來源，足證該30萬元之代償金額，係由張翠薇湊足整數30萬元後一併為 張洪坤永 代向農會清償，且其中之227,243元確係由張榮月透過張翠薇所為已甚明確，被上訴人抗辯此227,243元亦係張榮月所代償，亦足採信。總計，張榮月為洪坤永代償，且迄今留有轉帳紀錄可查之金額共1,040,231元（算式812,988＋227,243＝1,040,231元）。張榮月雖又抗辯：其於89年3月24日另轉帳184,000元至張翠薇上開帳戶內，且此筆款項亦係為洪坤永代償之用。然張榮月該筆存款雖轉帳至張翠薇之帳戶，但張翠薇係遲至同年4月5日始轉帳11萬元至洪坤永前開0000000000000號帳戶之內，二者不僅金額不同，時間亦相隔達12天之久，接著張翠薇係至89年4月19日才又轉帳63萬元至洪坤永前開帳戶，與張榮月原來轉帳時間（即89年3月24日）相差更達26天之久，金額亦相差甚大，張榮月前開184,000元之轉帳，自難認係為洪坤永代償農會欠款之用。至張榮月另辯稱：其於88年6月30日、89年7月12日及89年12月27日又為洪坤永以現金臨櫃各清償51,563元、181,028元及176,439元，合計共409,030元等情，雖據其提出各該繳款存根影本3紙為憑（見原審第165頁、第171頁至173頁），然為上訴人所否認，且前開繳款存根為臨櫃現金繳納，單憑繳款存根尚無法證明係由何人所繳納，顯難認此部分亦係由張榮月所代繳。
⒌次按，洪坤永為清償張榮月為其代償之金錢，除於88年間提
供其名下原有坐落重測前雙冬段雙冬小段第00-00及00-00地號2筆土地應有部分各3分之1移轉登記予洪坤助名下，用來清償張榮月為其代償之金錢債務外，就其餘差額60萬元部分則於90年間以系爭土地設定抵押作為擔保，且洪坤永就系爭抵押債權60萬元，迄今仍未清償等情，業經被上訴人2人陳述明確，並有土地登記簿謄本在卷可稽（原審卷第99頁正、反面），洵非無憑。雖被上訴人就前開2筆土地如何抵償及抵償之金額為何，因從土地過戶迄今已近20年之久，致無法提出抵償之計算依據及相關之憑證，復因未預料日後會有他人爭執，故未詳細列帳核算及保留完整之證據資料，亦情有可原，自難因此即否認系爭抵押債權及抵押權登記之真正。再者，張榮月前開轉帳紀錄僅1,040,231元，與洪坤永所稱洪坤助幫伊還錢之金額約350萬元（本院卷第149頁反面），雖有不符，然洪坤永於87年底經濟既已陷於困難，其後又遭逢921地震，導致經濟情況雪上加霜，迄88年6月30日又尚積欠草屯鎮農會1,875,000元借貸未清償，證人楊００亦證實：85年間以其名義借貸之300萬元，後來亦無法清償，伊與洪坤永離婚時有約定由洪坤永負擔，洪坤永有還了約1百多萬等情（本院卷第148頁反面），則洪坤永在經濟困難又有前後2份農會貸款本息須負擔之情況下，若非處分名下之不動產，其兄嫂又何有平白為其代償債務之可能？且若非土地抵償金額尚有不足，洪坤永又何有無端提供系爭土地為張榮月設定抵押擔保之必要？上訴人雖又以系爭抵押債權之清償日期為91年2月10日，而張榮月於清償期屆至後，歷經十餘年仍未向洪坤永求償，懷疑系爭抵押債權及抵押權設定之真實性。然張榮月之所以未向洪坤永求償，是否係基於親情或其他因素考慮，乃其個人利害取捨之問題，至其究於何時向洪坤永請求，核屬其是否行使權利之問題，與系爭抵押權所擔保之債權是否存在係二回事，況洪坤永自始均承認有積欠系爭抵押債務60萬元未清償之事實，自未可據此逕行否認被上訴人2人間債權債務關係之真正。
⒍復查，洪坤永稱其兄嫂為其還款之金額大概350萬元左右，
雖無證據可證，未可輕信。然參諸前開00-00及00-00地號2筆土地於88年間之現值分別為每平方公尺647.9元、626.5元，依土地面積1041.42、1156.75平方公尺應有部分各3分之1計算（元以下均四捨五入），其價額分別為224,912元及241,568元，若再加上系爭抵押權所擔保之60萬元，合計1,066,480元，與張榮月前開有轉帳紀錄之代償金額即1,040,231元，相差僅2萬6千餘元，二者大致相當。而兄弟間因經濟困難，為解決燃眉之急，由其他兄弟先為代償，再由欠錢之人逕依土地公告地價或以公告地價加成後之價格，將其名下之不動產出售或過戶予其他兄弟用來抵償債務，以避免祖產外流或被賤價，要非不可能。是本件單以有轉帳紀錄之1,040,231元，作為張榮月替洪坤永代償之金額，則於扣除當年度之土地現值後，洪坤永在不加計利息之情況下，至少有與60萬元相當之債務並未清償，洪坤永因之提供系爭土地為張榮月設定60萬元之抵押權債權擔保，於情理並無不合。代書李炎明於原審亦到庭證稱：是張榮月替洪坤永代繳農會貸款，由張榮月與洪坤永一起至我的代書事務所，張榮月聲明她有替洪坤永代繳貸款一段期間，為了保障他代繳的款項而辦理抵押權（見原審卷第256頁），揆諸一般經驗法則，洪坤永以重測後1165及1172地號土地應有部分各3分之1抵償後，若果真係為脫產或躲債之目的，刻意與張榮月通謀成立假債權及虛偽設立抵押權登記，張榮月又何須於92年3月24日更為洪坤永代償158,327元貸款之本息（參原審卷第187-188頁、第215頁轉帳傳票所示）？洪坤永又何有長期放任其所有系爭土地被設定虛偽抵押權而不請求塗銷之理？被上訴人抗辯：因洪坤永經濟困難，由其兄嫂代為還錢，洪坤永沒有辦法還錢才設定系爭抵押權，系爭60萬元抵押債權確屬存在，抵押權登記亦屬真正一節，難謂無據。
⒎第查，上訴人係於99年間始出借予洪坤永，與被上訴人等人
間過戶及設定抵押權之時間，二者相隔達9年之久，被上訴人又如何能預見9年以後之事，並於債權尚未發生甚至是否有債權人及其債權金額為多少均不確定之之情況下，僅為防堵將來有債權人對洪坤永所有系爭土地聲請查封拍賣及求償之緣故，即提早於90年間互謀成立假債權並設定不實之抵押權登記，不僅有違常情更無必要，蓋洪坤永所有系爭土地一經設定抵押，將增加土地之負擔並減損其土地之價值，連帶影響其資產總值，使其對外借款更加不易，倘非洪坤永確有積欠張榮月60萬元債務未清，其當無輕易將其名下之不動產為張榮月設定抵押之可能。本院綜合前開事證及本件設定抵押時間已久，欲令當事人提出當時計算債權債務之相關憑證顯有困難等情，認被上訴人抗辯：張榮月有代洪坤永墊付上開草屯鎮農會之貸款債務，且其2人間尚有60萬元債務未清，系爭抵押債權及抵押權設定均屬實在，堪予採信。上訴人僅以張榮月係洪坤永兄嫂及被上訴人2人住所相鄰，生活關係密切，即質疑系爭抵押債權及抵押設定之真正，自無可採。
⒏又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約。受任人因處理委任者，支出必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第528條、第546條第1項定有明文。經查，洪坤永因無法清償其向草屯鎮農會之貸款，請求張榮月為其代為墊付，張榮月則先匯入張翠薇之草屯鎮農會帳戶，再由張翠薇轉帳支付洪坤永之貸款本息，張榮月與洪坤永間，已成立委任契約。洪坤永委任張榮月代為墊付貸款債務，而張榮月於上揭日期為洪坤永代為墊款，迄今仍有60萬元債務未清，依前開規定，洪坤永自負有償還之責。本件復無證據足證洪坤永已清償上開積欠張榮月之債務。上訴人請求確認系爭抵押權擔保之抵押債權60萬元不存在，即為無理由，應予駁回。
㈡上訴人代位洪坤永請求張榮月應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，並無理由：
本件並無證據足證洪坤永積欠張榮月系爭抵押權所擔保之60萬元已為清償，而洪坤永對於仍欠張榮月系爭60萬元債務未為清償之事實亦已為承認，尚無罹於15年消滅時效之問題，又抵押權所擔保之債權請求權縱罹於時效，抵押權人亦得於消滅時效完成後5年內就抵押物實行其抵押權。本件張榮月對洪坤永之系爭60萬元抵押債權，既仍屬存在，上訴人依民法第242條、第767條中段之規定，代位人洪坤永請求張榮月塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬無據，應予駁回。
六、綜上，張榮月既有為洪坤永代償農會貸款有憑證可稽者至少已有百萬元以上之事實，且被上訴人2人以洪坤永所有坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○號2筆土地應有部分抵償後，尚留有60萬元債務未清，乃設定系爭抵押權供張榮月債權之擔保，自難認有何不實之處，上訴人請求確認被上訴人於90年間就洪坤永名下所有系爭土地設定之擔保金額60萬元之抵押債權為不存在並訴請塗銷系爭抵押權登記，均無理由，原審因之為駁回上訴人於原審之請求，並無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原判決廢棄改判，核屬無據，本件上訴無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國108年1月8日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官張瑞蘭法官葛永輝以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳信和中華民國108年1月8日