裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第1306號刑事判決
裁判日期：民國108年01月08日
裁判案由：違反森林法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第1306號上訴人即被告 游瑞慶 選任辯護人 陳光龍 律師上列上訴人即被告因違反森林法等案件，不服臺灣南投地方法院
106年度原訴字第8號中華民國107年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署105年度偵字第3996號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游瑞慶犯修正前森林法第五十條之竊取森林主產物罪，處有期徒刑捌月；又犯修正前森林法第五十條之竊取森林主產物罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表一、附表二編號A7所示之物及附表二編號A1至A6、A
8、A9所示之物拍賣所得新臺幣捌萬貳仟伍佰元均沒收。
犯罪事實
一、游瑞慶於民國101、102年間，利用維修杉林溪園區步道及整理雜草之機會，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，在南投縣竹山鎮杉林溪園區，先後2次接續徒手竊取該園區林地內倒伏、餘留之扁柏、 牛樟 根株、殘材等森林主產物（重量不詳），部分扁柏再運往 黃得瑋 所經營之工作室，委託黃得瑋加工製成聚寶盆、葫蘆、花瓶等藝品（即附表二編號A1、A2、A4、A5所示），供己收藏觀賞。
二、游瑞慶於前開竊取森林主產物後約數月之後，另基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於102年、103年間某3日，在南投縣竹山鎮大鞍合作社茶園，先後3次接續徒手竊取該茶園內之扁柏、龍柏殘材等森林主產物，其中部分殘材再委由黃得瑋加工製成花瓶、聚寶盆等藝品（即附表二編號A3、A6、A7、A8、A9所示），供己收藏觀賞。
三、嗣經法務部調查局南投調查站人員持臺灣南投地方法院所核發之搜索票，於105年8月30日上午7時25分許，至其位於南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○號住處執行搜索，並扣得其竊得之如附表一所示之扁柏、牛樟等原木及附表二所示之以竊得之原木委由黃得瑋加工製成之藝品。
四、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。上訴人即被告游瑞慶（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時之詢問，均有依法告知權利，並就其竊取森林主產物之犯罪事實詢問被告，予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時就竊取森林主產物所為之自白，既有上開附表一、二所示之原木、藝品扣案可佐，是其自白顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15
9條第1項及第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外於審判外之陳述，固為傳聞證據，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第79頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件扣案如附表一、二所示之原木、藝品，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用。又上開扣案物係法務部調查局南投調查站人員持臺灣南投地方法院所核發之搜索票，至被告住處，依法執行搜索所查扣，且與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開竊取森林主產物犯行於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見南投縣政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書卷宗〈下稱警卷〉之附件15第
3至17頁；105年度變價字第8號卷第20至22頁；原審卷一第202頁、原審卷二第153頁、第160至162頁；本院卷第79至80頁、第112至115頁），並有法務部調查局南投縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據、責付保管書、扣押物品目錄表各1份（見警卷之附件15第21至31頁），行政院農業委員會林務局南投林區管理處105年11月7日投授竹政字第1054705727號函暨所附森林被害告訴書（見105年度偵字第3396號卷〈下稱偵3396號卷〉二第275至281頁）、行政院農業委員會林務局南投林管處竹山工作站森林被害報告書（見偵3396號卷二第282頁)、國有林產物處分價金查定書各
1份（見偵3396號卷二第339至347頁）、照片27幀（見偵3396號卷二第372至375頁)在卷可稽，足徵被告之任意性自白核與事實相符，並有上開證據可佐，自堪信為真實。是以本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告本案行為後，森林法第50條規定，已於104年5月6日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自104年5月8日起生效施行。修正前之森林法第50條原規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷」，法定刑由原依刑法規定處斷即刑法第320條第1項「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」規定處斷；修正後之森林法第50條則為「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者」，且其法定刑變更為「處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）30萬元以上30
0萬元以下罰金」，並增列同條第2項「前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之」，顯見適用新法並未較有利於被告，是本案經比較新舊法，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之森林法第50條予以論處。次按修正前森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷」，因該條本身並無「刑」之規定（借刑立法之例，仍係獨立之罪名，最高法院97年度台上字第1509號判決意旨參照），並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法規定處斷，因之行為如符合刑法上之竊盜罪者，即依竊盜罪論罪科刑，符合贓物罪者，即依贓物罪論罪科刑，亦即修正前森林法第50條所指之犯罪，即係刑法上之竊盜罪或贓物罪（最高法院81年度第8次刑事庭會議決議三、100年度台上字第4113號、85年度台上字第904號判決意旨參照）。
㈡復按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產
物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年台上字第860號判例參照）。
㈢核被告就犯罪事實欄一、二部分所為，均係犯修正前森林法
第50條之竊取森林主產物罪，均應依刑法第320條第1項竊盜罪之規定論處。
㈣行為基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實行數行
為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院102年度台上字第5185號判決要旨參照）。經查：
⒈被告於101、102年間，先後約2次，在杉林溪園區，竊取
森林主產物扁柏、牛樟根株、殘材，時間密接，且侵害相同法益，主觀上應係基於單一之犯意而為，應依接續犯論以一罪。
⒉被告於至杉林溪園區竊取森林主產物後約數月後之102、10
3年間，先後約3次，在南投縣竹山鎮大鞍合作社茶園，竊取森林主產物扁柏、龍柏殘材，時間密接，且侵害相同法益，主觀上應係基於單一之犯意而為，應依接續犯論以一罪。⒊被告雖均係基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，先後在杉
林溪園區、大鞍合作社茶園，竊取森林主產物，惟被告既係先在杉林溪園區接續竊取森林主產物，數月後再至大鞍合作社茶園接續竊取森林主產物，是以被告竊取森林主產物之時間明顯有別，且犯罪地點亦不同，應論以二罪。
三、撤銷原判決之理由：原審認被告所犯修正前森林法第50條之竊取森林主產物犯行事證明確，應依刑法第320條第1項竊盜罪之規定予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告雖均係基於竊盜犯意，先後在杉林溪園區、大鞍合作社茶園，徒手竊取森林主產物，惟被告既係先在杉林溪園區接續竊取森林主產物，數月後再至大鞍合作社茶園接續竊取森林主產物，是以被告竊取森林主產物之時間明顯有別，且犯罪地點亦不相同，應論以二罪。是以原判決認被告先後在杉林溪園區、大鞍合作社茶園竊取扁柏、牛樟根株、龍柏殘材，時間均密接，且均侵害相同法益，主觀上應均係基於單一之犯意而為，應以接續犯論以一罪，尚有未洽。
四、被告上訴意旨雖略以：被告犯後態度良好，均坦承不諱，並深具悔意，原審量處被告有期徒刑1年，顯然失當並違反公平、比例及罪刑相當原則，應係濫用裁量權，請撤銷原判決，從輕量刑等語。惟刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯修正前森林法第50條之竊取森林主產物罪，所憑之證據業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告罔顧自然生態維護之不易，恣意竊取國家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害，行為實不足取，其所竊取森林主產物之數量，犯後態度良好，及其智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，是被告上訴意旨指摘原審量刑過重，並請求從輕量刑云云，自難予採取，惟因原判決就罪數之認定既有前揭違誤之處，是以本院自應予以撤銷改判。
五、自為判決之科刑及審酌之理由：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竊取森林主產物，罔顧
自然生態維護之不易，恣意竊取國家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害，行為實不足取，所竊取之森林主產物之數量及其犯後坦承犯行態度良好，兼衡酌被告之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，各量處如主文欄第二項所示之刑，並定其應執行刑如主文欄第二項所示。
㈡由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知
較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條定有明文。依刑事訴訟法第370條之規定，本件檢察官雖未對被告提起上訴，僅由被告提起上訴，被告之上訴原有「不利益變更禁止原則」之適用，惟因原審判決就被告在不同時間，先後在杉林溪園區竊取扁柏、牛樟根株、殘材及大鞍合作社茶園竊取扁柏、龍柏殘材部分認係接續犯，而論以一竊取森林主產物罪，有上開適用法條不當之情形（詳理由欄貳、三撤銷原判決之理由），且因本案僅被告提起上訴，故本院於審理時亦明確告知被告及其辯護人「檢察官認定要成立數罪，原審成立一罪，合議庭如認為成之數罪，刑度可能加重，有無意見？」，惟被告表示其要繼續上訴，辯護人亦表示尊重被告之意見等語（見本院卷第118頁），是以依上開規定，本院於撤銷原審判決後，就被告竊取森林主產物犯行係論以數罪，而非接續犯，論罪科刑之基礎已有不同，故定執行刑部分自得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。
六、關於沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之相關規定，業於104年12月17
日修正，於104年12月30日公布，並於105年7月1日施行。按沒收，適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。故關於本案沒收部分，自應適用裁判時法律即修正後之刑法相關規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。次按得沒收之扣押物，有喪失毀損之虞或不便保管者，得拍賣之，保管其價金，為刑事訴訟法第141條所明定，因之依此規定拍賣所得之價金，係由得沒收之扣押物變換而來，即以保存扣押物應得之原價代替原物之保存，兩者不失為同一性，如該扣押物依法應予沒收，因原物已因拍賣而喪失，自非不得沒收其保管之價金（最高法院82年度台非字第25號判決要旨參照）。
㈡本件扣案如附表一及附表二所示之物，皆為被告竊得之贓物
，均為其犯罪所得，其因犯罪而有事實上管領力，非「已實際合法發還被害人」，揆諸前揭之說明，扣案如附表一所示之物應依刑法第38條之1第1項前段之規定，均宣告沒收之。
㈢扣案如附表二編號A7所示之物，為被告竊取後加工之物，亦
為被告本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第4項規定，予以宣告沒收。
㈣至於扣案如附表二編號A1至A6、A8至A9所示之物，因有喪失
毀損、減低價值之虞或不便保管、保管需費過鉅等情，業經臺灣南投地方檢察署檢察官於偵查中予以變價，此有上揭贓物拍賣相關資料在卷可稽（見105年度變價字第8號卷第17
4至189頁），揆諸前揭之說明，此為被告犯罪所得變得之物，亦均應依刑法第38條之1第1項、第4項之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，93年1月20日修正公布森林法第50條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2項、第320條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國108年1月8日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官巫佩珊中華民國108年1月8日附錄本案論罪科刑法條93年1月20日修正公布之森林法第50條（竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一┌───┬────┬────┬───┐│編號│材重│重量(Kg)│備註│├───┼────┼────┼───┤│編號1│臺灣扁柏│48.0││├───┼────┼────┼───┤│編號2│臺灣扁柏│5.1││├───┼────┼────┼───┤│編號3│牛樟│5.1││├───┼────┼────┼───┤│編號4│雜木│19.0││├───┼────┼────┼───┤│編號5│臺灣扁柏│25.0││├───┼────┼────┼───┤│編號6│臺灣扁柏│18.0││├───┼────┼────┼───┤│編號7│臺灣扁柏│17.5││├───┼────┼────┼───┤│編號8│臺灣扁柏│2.5││├───┼────┼────┼───┤│編號9│臺灣扁柏│2.0││├───┼────┼────┼───┤│編號10│臺灣扁柏│0.5││├───┼────┼────┼───┤│編號11│臺灣扁柏│0.5││├───┼────┼────┼───┤│編號12│臺灣扁柏│2.0││├───┼────┼────┼───┤│編號13│臺灣扁柏│2.5││├───┼────┼────┼───┤│編號14│臺灣扁柏│5.0││├───┼────┼────┼───┤│編號15│臺灣扁柏│1.0││├───┼────┼────┼───┤│編號16│臺灣扁柏│1.5││├───┼────┼────┼───┤│編號17│臺灣扁柏│12.0││└───┴────┴────┴───┘
附表二┌─────────────────────────┐│藝品│├───┬─────┬────┬──────────┤│編號│材種及藝品│重量(Kg)│已變價金額（新臺幣）│││名稱│││├───┼─────┼────┼──────────┤│A1│臺灣扁柏│7.5│27,000元│││聚寶盆│││├───┼─────┼────┼──────────┤│A2│臺灣扁柏│2.0│8,200元│││葫蘆│││├───┼─────┼────┼──────────┤│A3│臺灣扁柏│2.0│5,000元│││花瓶│││├───┼─────┼────┼──────────┤│A4│臺灣扁柏│1.7│5,000元│││花瓶│││├───┼─────┼────┼──────────┤│A5│臺灣扁柏│4.0│20,000元│││聚寶盆│││├───┼─────┼────┼──────────┤│A6│龍柏│2.0│1,800元│││花瓶│││├───┼─────┼────┼──────────┤│A7│臺灣扁柏│18.0│未拍賣│││聚寶盆(半│││││成品）│││├───┼─────┼────┼──────────┤│A8│臺灣扁柏│3.5│12,000元│││花瓶│││├───┼─────┼────┼──────────┤│A9│龍柏│1.0│3,500元│││花瓶│││├───┴─────┴────┴──────────┤│總計新臺幣82,500元│││└─────────────────────────┘