裁判字號：臺灣高等法院89年抗更㈠字第17號民事裁定
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：返還擔保金
臺灣高等法院民事裁定八十九年度抗更㈠字第十七號
抗告人甲○○
現於臺灣臺北看守所執行中右抗告人因與相對人乙○○間返還擔保金事件，對於中華民國八十八年九月三十日臺灣板橋地方法院八十八年度聲字第八六一號裁定提起抗告，經最高法院發回更審，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件相對人於原法院聲請意旨略以：相對人與抗告人間聲請假扣押事件，前遵原法院八十四年度裁全廉字第二０二０號裁定，提供新台幣（下同）一百萬元擔保金聲請假扣押，嗣變換提存物為華南商業銀行可轉讓定期存單一百萬元，茲因該事件經相對人聲請撤回假扣押執行及撤銷假扣押裁定後，相對人已定二十日以上期間催告抗告人行使權利而未行使，爰依民事訴訟法第一百零六條、第一百零四條第一項第二款之規定聲請返還擔保金等語。
二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物。第一百零四條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，準用之。民事訴訟法第一百零四條、第一百零六條分別定有明文。又按當事人兩造於期日到場而調解不成立者，法院得依一造當事人之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論。但他造如聲請延展期日者，應許可之。前項情形，視為調解之聲請人自聲請時已經起訴。當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者亦同。以起訴視為調解之聲請者，如調解不成立，除調解當事人聲請延展期日外，法院應按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論，並仍自原起訴時，發生訴訟繫屬之效力，民事訴訟法第四百十九條定有明文。依此規定觀之，聲請調解是否與起訴有相同效力，應視其是否為強制調解之事件為斷，如係強制調解之事件，因非經調解不得起訴，其逕行起訴者，有時應視起訴為調解之聲請，其調解不成立者，又視為自聲請調解時已經起訴，故此類事件其已在法定期間內聲請調解者，應視為有起訴之效力。而在非強制調解之事件，無庸聲請調解即可起訴，如債權人不於法院裁定期間內起訴而聲請調解者，即不能認為具有起訴之效力。
三、經查，本件相對人執其前遵原法院裁定，提供一百萬元為擔保（嗣變換為同額定期存單），聲請就抗告人之財產實施假扣押，茲已撤銷假扣押裁定及撤銷假扣押執行，並定二十日以上之期間催告抗告人行使權利等情，業據相對人提出原法院八十四年度裁全廉字第二０二０號、八十八年度全聲字第五三號民事裁定、提存書、撤回聲請狀、存證信函及回執等件為證（見原法院卷第六至十五頁），並經本院依職權調閱原法院八十五年度存字第一八三二號提存卷、八十四年度裁全字第二０二０號假扣押事件卷、八十八年度全聲字第五十三號撤銷假扣押事件卷查明無誤。次查，相對人於八十八年八月四日以土城青雲郵局存證信函第三０一號催告抗告人於二十日內行使權利，該函於八十八年八月五日送達於抗告人，有前揭存證信函及收件回執原本附卷可稽（見原法院卷第十五頁）。抗告人雖於收受上開存證信函二十日內即八十八年八月二十四日向原法院板橋簡易庭就相對人上開假扣押事件所生損害聲請調解，惟調解不成立，原法院並於八十八年十一月五日送達調解不成立證明書予抗告人等情，業經本院調閱原法院板橋簡易庭八十八年板調字第四四０號卷查閱無訛（見原法院板橋簡易庭八十八年板調字第四四０號卷第三至六、五二、五三頁），而該聲請調解之損害賠償事件，非屬民事訴訟法第四百零三條之強制調解事件，抗告人聲請調解而不成立，之後復未對相對人起訴，業經相對人及抗告人分別陳明在卷（見本院卷第十六、十九頁），則依前揭說明，在非強制調解之事件，無庸聲請調解即可起訴，抗告人不於原法院裁定期間內起訴而聲請調解，亦未於調解不成立時聲請命即為訴訟之辯論，復未於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴，則抗告人聲請調解即不能認為具有起訴之效力。抗告人既未於相對人所定之二十日期間內對相對人行使權利，原法院以相對人之聲請符合民事訴訟法第一百零四條第一項第二款之規定，而准許其返還提存物之聲請，經核並無不合。
四、抗告意旨雖以：抗告人已於相對人催告期間內聲請調解行使權利云云爭執，惟依前揭說明，於法未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年八月三十一日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官許文章法官黃雅惠右正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國八十九年九月五日
書記官蕭筆花