裁判字號：臺灣新北地方法院98年簡上字第364號刑事判決
裁判日期：民國98年05月14日
裁判案由：賭博
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度簡上字第364號上訴人乙○○即被告上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於民國98年2月11日所為98年度簡字第739號第一審刑事簡易判決（臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：97年度速偵字第5046號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國97年11月17日13時許，以其位於臺北縣樹林市○○路○○號
3樓之住處供作賭博場所，並聚集 張一成 、甲○○、 黃培松 、 楊傳吉 同至該址，乙○○另提供其所有之麻將1副、骰子
3顆、搬風骰子1顆充作賭具，由張一成等人以每底新臺幣（下同）200元，每臺50元，藉自摸或胡牌論輸贏方式賭博財物，其等則約定牌局結束後，由贏家支付乙○○200元至
300元之抽頭費。嗣為警於同日16時40分許為警前往查獲，並扣得麻將1副、骰子3顆、搬風骰子1顆及賭資共4,100元。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第
1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，檢察官、上訴人即被告乙○○於本案言詞辯論終結前，均未就本院所採為證據之以下各項供述證據主張有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為均屬適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。又其餘所用非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違法取證之情事存在，自亦得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告雖坦承當日眾人聚集之場所與賭博器具均係由其所提供，然矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：伊並無與張一成等賭客達成由贏家支付抽頭金之約定合意，收的錢是要請大家一起出去吃飯的費用云云。經查，被告確有向張一成等賭客相約由最後贏家支付200元至300元之抽頭費此一事實，業據證人張一成就警詢所問：
現場有無人員抽頭時，答以：是由被告提供場所及賭具，自摸的人要給付被告50元抽頭金，每1將抽頭以4次為限，今天共打2將等語；證人甲○○答以：由被告提供場所及賭具，打完的時候會給乙○○200元到300元抽頭作茶水費等語；證人黃培松答以：麻將打完後，贏家要給被告200元作茶水費等語證述詳實，而被告於警詢之初，經問及牌局如何抽頭時，更早已明確坦承其通常會向張一成等人中之贏家拿20
0元至300元來支付小費，並解釋收取該筆金額係為補貼水電之用，而與其所稱之如上辯詞迥然有異，亦與被告上訴時再行改稱之「單純是朋友之間請喝飲料，由被告依請客朋友的意思去買飲料」云云顯有出入，被告僅不斷以其與證人等於警詢時均因稍感緊張致陳述有誤置辯，卻無法提出任何憑據對此稍作釋明，更未能清楚交代縱捨自身於警詢之陳述，其嗣後所持辯詞間彼此亦多所矛盾此點究係基於何故，單純數小時之水電費用又怎能高達2、3百元，自無由遽予採信被告所言，遑論倘若細繹警詢問題，即得清楚發現員警詢問時為免證人理解有誤，除詢及有無抽頭情事外，亦皆會補問「打麻將時之飲料、香菸由何人提供」，倘證人等與被告確係約定由贏家出錢請客，而非向被告支付抽頭款項，證人等於此又何能毫無任何澄清反應，即時還以被告清白。況查，苟員警詢問之時，真有故陷被告於罪之意，為達排除其事後另有任何辯駁機會之目的，勢須極盡所能於警詢時統一證人證稱內容方是，又豈有可能放任證人楊傳吉作出：沒有人員抽頭，最後贏的人要請大家吃飯此等有利被告之言語，而證人楊傳吉所述非但與其餘亦在場參與賭博之上開證人有所不符，更與被告最初自承之情節大相徑庭，連同證人甲○○於審理時到庭改稱被告並無抽頭，只有收買飲料的錢，卻又自承因時間已久，不復記憶當日其餘詳細經過，獨獨就有利被告之處持續提及，可信度甚低之翻異舉動，在在均值懷疑，而難執為對被告有利認定之依據。此外，復有於查獲當場扣得之麻將1副、骰子3顆、搬風骰子1顆及賭資共4,100元可資佐證，與現場照片附卷足為對照，至被告是否於收取抽頭金後，另會將之用以支付茶水或請賭客吃飯，既無解於其早已具備之營利意圖此一認定，本案事證明確，其上開犯行洵堪確認，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告基於一個犯意之決定，藉以遂行其營利之意圖，係以一行為而觸犯上開
2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。本件原審於審酌一切情狀後，以被告構成如上罪名，為牟小利而供給賭博場所，助長賭博歪風，有害社會善良風俗等犯罪動機、目的、手段暨所生危害程度，並考量被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準，同時沒收扣案被告所有而供本案犯罪所用之麻將1副、骰子3顆、搬風骰子1顆，至賭資4,100元部分，因分屬各賭客所有，乃交由司法警察機關另依社會秩序維護法之規定處理，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，被告仍執陳詞提起本件上訴，並無理由，應予駁回。末查，被告5年內前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，惟至少其犯後尚能坦承部分事實，且其與賭客間本屬偶然聚合，犯行亦未存有長時間之持續狀態，本院認經此偵審程序與科刑教訓，其當已知所警惕而無再犯之虞，前開對其宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。
中華民國98年5月14日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官林家賢法官盧軍傑上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周玉茹中華民國98年5月14日