裁判字號：最高法院97年台上字第2464號刑事判決
裁判日期：民國97年06月05日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二四六四號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月二十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第四四三號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十二年度偵字第一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○妨害性自主之犯行明確，因而撤銷第一審之無罪判決，於為刑法新舊規定之比較後，改判論上訴人以攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑七年六月，並諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決對於：⑴證人吳○源於第一審證述：係被害人Α女（人別資料在卷）告訴伊而得知本件事情等語，與Α女於警詢及偵訊時稱：事後伊請上訴人不要告訴別人這件事，怕名聲不好等語不符，況上訴人如強制性交Α女，衡情亦無在外聲張之理。⑵上訴人坦承大部分事實，僅辯稱：係出於Ａ女要求而出示玩具手槍，及Α女自願與之性交等語，上訴人之供述，是否全屬卸責之詞，亦非無疑。⑶由上訴人與Α女交往情形觀察，二人交往過程堪稱迅速，Α女交付自己照片予上訴人，前往中信旅社與上訴人獨處，又上訴人與Α女性交後，曾託友人攜帶ＣＤ（光碟）贈送Α女等情，上訴人辯稱Α女同意與之性交，非無可能。⑷證人陳○鄂（Ａ女之友人）與吳○源前後證述極多瑕疵，且本件承辦員警鄭○信與吳○源有親屬關係，是否受教唆而誣陷上訴人，或因之前打架細故宿怨報復，要非無疑。以上有利於上訴人之證據，原判決未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。㈡、原判決理由既認上訴人與Α女案發當時應係男女朋友間約會，則為何上訴人辯稱：係應Α女要求攜帶及出示槍枝等語，為不可採；何以在納骨塔公廁內合意性交即與常情有違？有理由矛盾之違法。㈢、原審未依職權傳喚Α女到庭調查或調查其他證據，予以釐清真相，遽行判決，有調查職責未盡之違法。㈣、吳○源於第一審到庭所述，乃陳述其親身之見聞，原判決認係傳聞證據，適用法則顯有不當。㈤、原判決就Α女於警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，及台灣澎湖地方法院檢察署檢察官民國九十二年一月二十三日勘驗筆錄是否符合傳聞證據例外之情形，未置一詞，有判決不備理由之違法。㈥、原判決認定上訴人先於公廁「旁」裝卸彈匣、拉滑套，續以槍指被害人令其入公廁內性交，所憑證據為何，未予說明，亦有判決理由欠備之違誤。㈦、原判決理由說明上訴人於納骨塔向Α女出示玩具手槍一支及子彈一顆等情，惟Α女於警詢時則係陳稱：上訴人係拿一把子彈在手上玩等語，原判決有證據上理由矛盾之違誤。㈧、最高法院前次發回意旨指明：應就妨害自由與強制性交經過之全部情形加以觀察，判別是否成立牽連犯等語，原審未予說明，且理由欄謂「被告持可供兇器使用之手槍剝奪人之行動自由及對Α女強制性交，已臻明確」等語，不知原判決真意如何，有理由不備之違誤等語。惟查：㈠、採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決係綜核上訴人坦承有於其事實欄一所載時、地向Ａ女出示玩具手槍、子彈並與Ａ女為性交行為；Ａ女於警詢、偵訊及第一審審理中指訴被害情形，並參酌扣案經鑑定不具殺傷力之玩具手槍一支（含彈匣一個）、子彈一顆，卷附納骨塔公廁現場照片四張、前揭九十二年一月二十三日勘驗筆錄（載有經檢察官勘驗結果：扣案玩具手槍重量七百五十公克，手槍連同彈匣總重八百五十公克，除槍枝護柄為塑膠製外，其餘均為鐵製之旨）等證據資料，憑以認定上訴人確有對Α女為強制性交行為之論證。而以上訴人對Ａ女為性交行為前，曾向Ａ女出示扣案之玩具手槍及子彈等情，已經上訴人及Ａ女陳述一致，就上訴人所辯：係應Ａ女要求而展示，Ａ女自願與其為性交行為；案發前，伊在中信旅社與Ａ女性交二次云云，說明不足採取之理由。又以案發前Ａ女贈送其個人照片予上訴人之事實，僅能證明上訴人與Ａ女間朋友之情誼，難以此推論Ａ女係自願與上訴人為性交行為；上訴人於案發後託人轉贈ＣＤ一片予Ａ女之舉，亦不能資為認定上訴人無強制性交犯行之有利證據。復敘明：由Ａ女報案之經過觀之，Ａ女於警詢時陳稱：事後（指被強制性交後，在當場）伊請上訴人不要告訴別人這件事，因為伊怕名聲不好，事隔好幾個月，伊聽朋友說，上訴人把伊和上訴人之事告訴很多人，其中有一人的哥哥是刑警，後來那個刑警找到伊，叫伊報警處理等語，參以本件確係警方經由案外人提供之訊息而獲悉上訴人涉嫌持有槍械及持槍對Ａ女強制性交，始通知Ａ女報案，Ａ女因畏懼上訴人擁有槍械及擔心名譽受損而未立即報案，實無悖於常情，殊難因其未立即報案，遽認其指訴為不實。俱於理由內敘明其所憑論據綦詳，已就卷內有利、不利於上訴人之證據資料詳為審酌，論述其認定上訴人犯罪之得心證理由。此屬事實審法院取捨證據及判斷證據證明力或認定事實之職權，核與證據法則無違，亦無判決理由矛盾或不備之違法情形，自不容上訴人漫事指為違法。㈡、九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然同日施行之刑事訴訟法施行法第七條之三明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」本件被害人Ａ女於警詢、偵查及第一審審理時之陳述，均係上開修法前，依當時法定程序所為，既經第一審於前開修正刑事訴訟法施行前之九十二年五月二十九日審理時，依法踐行調查證據程序，將前揭供述筆錄，向上訴人提示並告以要旨，給予充分辯解機會，依上開規定，其證據能力不因前開修正刑事訴訟法實施而受影響，自得作為上訴人之論罪憑據。原判決已於理由內說明斯旨（見原判決第二頁，理由一）。又查上訴人及其原審辯護人於原審雖曾聲請傳喚Ａ女作證，惟於九十七年三月十三日審判期日，上訴人之原審辯護人已陳稱：無其他證據調查等語，並捨棄傳訊Ａ女之聲請，有審判筆錄載明可稽。上訴人委由其辯護人捨棄聲請傳訊Ａ女，原審因本件待證事實並無不明瞭之處，而未依職權傳訊Ａ女或再為其他無益之調查，自不能指為違法。亦不容任意爭執，而資為上訴第三審之適法理由。㈢、被告以外之人於審判中到庭具結所為之陳述，如非其本人所親自聞見或經歷之事實，而係轉述其他被告以外之人親自聞見或經歷之供述為其內容，乃屬傳聞供述，其證據能力之有無，現行刑事訴訟法就此並未規定。此傳聞供述，能否成為傳聞之例外，賦予其證據能力，宜解為應類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，以原供述之其他被告以外之人，已供述不能或傳喚不能或不為供述為前提，並以其具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為證據。吳○源於第一審證述：Ａ女告訴伊，被告（指上訴人）持槍逼迫Ａ女發生性行為，伊向與伊有親戚關係的警察提及此事，警察就找Ａ女去報案等語（見第一審卷第五八頁），就Ａ女告訴吳○源關於上訴人持槍逼迫Ａ女發生性行為一節，係傳聞供述。原判決認係傳聞證據，縱有微瑕，但原判決係說明「Ａ女所述：被告（指上訴人）把我和他的事告訴很多人等語，核與證人吳○源所述：Ａ女告訴我，被告持槍逼迫她發生性行為云云雖有不符，但無論吳○源係經由被告或Ａ女告知而獲知本案，均屬傳聞證據，不能作為認定被告犯行之證據。」等旨（見原判決第四頁），並未以此資為認定上訴人犯罪之論據，於判決結果顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。㈣、法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十二條定有明文。依此規定，檢察官得為勘驗之主體。於檢察官實施勘驗時，依同法第二百十九條準用第一百五十條、第二百十四條等規定，賦予保障當事人、辯護人得以在場之機會（即學理上所稱之在場權，但檢察官有裁量權），而其勘察、體驗所得結果，應依同法第四十二條、第四十三條法定程式製作勘驗筆錄，檢察官之勘驗筆錄雖屬傳聞證據性質，乃係刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據，原判決未另說明其如何得為證據之理由，核與判決理由不備之違法情形並不相當。上訴意旨執以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈤、本件原判決認定：上訴人騎機車將Ａ女載至澎湖縣馬公市菜園里菜園納骨塔公廁旁，再持客觀上可供兇器使用之鐵製玩具手槍一支，在Ａ女面前裝卸彈匣、拉滑套，並手持子彈把玩，使Ａ女誤認係真槍而心生畏懼後，上訴人走進公廁內並叫Ａ女進入公廁，Ａ女不從，上訴人竟基於強制性交之犯意，持手槍指向Ａ女，命Ａ女進入公廁等事實，已於理由內載明係以Ａ女之指訴及卷內相關證據為其論據（見原判決第二頁，理由二之㈠），核無理由不備之違法。又原判決並未援引證人陳○鄂、吳○源之證言為其論罪之基礎，上訴意旨泛詞指摘上開二人證述前後極多瑕疵云云，此部分未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，自非適法之第三審上訴理由。㈥、原判決於理由說明：上訴人於納骨塔向Α女出示玩具手槍一支及子彈一顆等情，係以上訴人之自白，佐以Ａ女之指訴為據，卷查Ａ女於警詢時陳稱：「我們（指Ａ女及上訴人）到了菜園的納骨塔之旁，他（指上訴人）就把一把黑色手槍拿出來，還告訴我說那叫『貝瑞塔』（譯音），又拿出了一把子彈在手上玩，我看了一下大概有十來顆。」等語（見警卷第五頁），資為認定上訴人有出示槍、彈之佐證並無違誤，至子彈係一顆或一把之枝節部分雖不盡相同，於該事實之認定與判決結果不生影響，核與證據上理由矛盾之違法情形，亦不相當，要難執為上訴第三審之適法理由。㈦、本件依原判決事實欄一所載之犯罪事實，其並未認定上訴人另有妨害Ａ女之行動自由，自不生本院前次發回意旨所指「應就妨害自由與強制性交經過之全部情形加以觀察，判別是否成立牽連犯」之情形，原判決理由內雖載有「被告（指上訴人）持可供兇器使用之（玩具）手槍剝奪人之行動自由」一語（見原判決第六頁第五行），依其理由全部論述觀之，此部分顯屬贅載，亦與理由不備之情形不合，仍不得據以提起第三審上訴。㈧、其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十日
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