裁判字號：最高法院97年台上字第2456號刑事判決
裁判日期：民國97年06月05日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二四五六號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林武順律師
王寶輝 律師 商桓朧 律師被告甲○上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年五月三十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈤字第一二一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十三年度偵字第四二七、一二八九、一六０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○部分之科刑判決，改判論乙○○以依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權拾年，及為相關沒收之諭知；並就被告甲○被訴涉犯（修正前）戡亂時期貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪嫌部分，經審理結果認為不能證明甲○犯罪，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知甲○無罪。固非無見。
惟查：一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。又刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」是則採為判決基礎之證據，必須經過調查程序，以顯示於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。且「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」同法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項亦分別定有明文，第二審準用第一審之審判程序，其調查證據，即應踐行上開程序，經合法調查，始得採為判決之基礎。卷查原審九十六年四月十九日、五月三日審判筆錄之記載，原審對於證人 王金池 於法務部調查局台東縣調查站（下稱調查站）偵訊之筆錄，並未於審判期日向當事人宣讀或告以要旨，即逕採為認定乙○○（時任台東縣台東市市民代表會主席），就原判決事實欄所載開發案已與 張邱 有富 （業經原審上訴審判決無罪確定）協議，預計由張 邱有富 所代表之金又樺開發建設有限公司（下稱金又樺公司）得標之不利依據，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤，並違反同法第一百五十五條第二項所稱「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定，其所踐行之訴訟程序及採證認事，於法俱有違誤。二、「第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之。」「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就案件自為判決。」刑事訴訟法第三百六十六條、第三百六十九條第一項前段分別定有明文。依此規定，第二審調查、審判之範圍，自應以經當事人上訴之部分為限。本件經第一審判決之共同被告，除乙○○、甲○外，尚有 呂阿玉 （已死亡）、 張邱有富 等多人，但自原審更四審起，尚未判決確定之被告僅餘乙○○、甲○二人，有歷審判決可稽，原審自應僅就該二人部分而為審判，始為無誤。乃原判決撤銷第一審關於乙○○、甲○部分之科刑判決，並自為判決，竟於判決主文載稱「原判決撤銷。」等語，其結果係將第一審判決之全部（即包括上述已判決確定之呂阿玉等共同被告部分）均予以撤銷，顯逾越審判範圍，並與其事實與理由之論斷不相適合，揆諸上揭說明，自欠允當。三、檢察官起訴書記載「甲○（時任台東縣台東市長）於八十年十二月二十八日召開台東市公所興建『台東市綜合市場大樓』（下稱系爭大樓）資格（標）審查會，當場以臨時變更五項評分標準之手法，以確保金又樺公司能夠得標，經立刻評審，果然僅有金又樺公司與經張邱有富借牌之同總、聯協建設股份有限公司等三家公司及格，得參加正式標，其餘廠商均被剔除，最後終於八十一年二月十五日由金又樺公司得標。」等情，因認甲○所為係與擔任系爭大樓興建委員會副主任委員之乙○○共同涉犯（修正前）戡亂時期貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪嫌等語。而據更審前共同被告 蔡德彰 （業經原審上訴審判決無罪確定）於調查站供稱：八十一年十二月二十八日上午九時召開第六次興建委員會，進行第一階段之資格標，在會議中，不知由何人提出臨時提案，將評分標準一般要件由原訂三項標準，變更為五項標準，在與會委員無異議情況下，由市長裁定，以新標準評分等語，甲○亦稱：開會當時「不知由何人提議要變更一般要件原來三項的百分比，經討論後變更為五項，評分百分比亦做變更，我做最後的結論，當時未經表決程序，但大家無異議」等語，另證人 張維來 於偵查中供稱：「先拿到廠商的投標資料，建設課在評分的時候才將評分的項目標準拿出來，當時大家都在場，有人提出不合理，後來徵求大家意見修改，才按照修改後的標準評分」等語（見本件第四二七號偵查卷一第六六、六七頁，卷二第二四八、二四九頁，卷三第六頁）；本件究竟係甲○抑為乙○○，或其二人共同於投標廠商資格審查會，當場以臨時變更五項評分標準之手法，以確保金又樺公司能夠得標，並立刻評審，終使金又樺公司順利得標，實情如何？依上述證人等之證詞，迄未臻詳明。原審未再傳喚與會之相關人員到庭，以資查究釐清事實，自嫌調查職責未盡。四、原判決於認定乙○○犯罪部分之事實欄載稱：乙○○為使金又樺公司得標，於資格審查會前即透過其為市代會主席兼興建委員之身分，要求參與之委員依其提示評分，並於資格審查會時，主導以當場臨時變更評分標準之手法，將系爭大樓資格標審查之原三項評分標準，變更為五項，以確保以建設公司為基礎而非僅負責營建之金又樺公司可得標，並於當日立刻評分，果然僅金又樺及同總、聯協等三家公司及格，得以參加正式標，剔除其他投標廠商，其後由金又樺公司以新台幣（下同）一千一百六十八萬元得標，因而獲得該得標興建之利益等情。似認定該變更評分標準，係出於使金又樺公司及其陪標之二家公司得以參與正式標之目的，並為乙○○一人所主導。然其就甲○被訴部分之理由論斷，卻謂：「以上各項評分之比例各為20％，其評分項目全無變更，僅係將原來之㈢項之內容細分為㈢㈣㈤三項，並調整其評分之比例而已。且該審查評分標準之變更及嗣後評分之作業程序，係由全體委員一體參與，並非被告甲○所能專擅（除甲○擔任主席外，另有十一位委員），遍查卷內所有卷證，並無任何證據足以顯示此項評分標準之變更與金又樺等三家公司通過資格標審查有何因果關係。且被告（甲○）果有意以特殊之評分標準獨厚特定之廠商，其自始即可提出該評分標準，又何須以臨時變更之手法啟人疑竇？公訴意旨所指被告（甲○）以臨時變更評分標準之方式為舞弊，亦顯然毫無依據。且無證據證明被告甲○有與同案被告乙○○共同為使金又樺公司得標，而事前交待其他委員有關評分事宜或交付賄款之行為，故尚不能徒以被告甲○變更上開評分標準即認圖利金又樺公司。」等語（見原判決第四、二三、二四頁），似又認定該變更評分標準，係「全體委員一體參與」，並與金又樺公司之是否得標無關。綜觀原判決就該變更評分標準，是否出於使金又樺公司得標之目的而為，及由乙○○一人所主導，前後論斷認定兩歧，對於乙○○有何主導該變更評分標準之具體事實，亦未說明認定之依據及理由，自難謂無理由矛盾及理由不備之違誤。五、檢察官起訴書指稱：台東市公所於七十九年、八十年間擬定「台東市綜合大樓獎勵民間投資計劃（畫）草案」，並於八十年二月二十一日提交台東市民代表會通過後，甲○與乙○○即積極與內定得標廠商金又樺公司負責人張邱有富研商，並私下提供上開草案等文件予張邱有富，張邱有富即於同年底前完成「台東市綜合市場大樓獎勵民間投資建設招標實施要點」、「需用建材及設備報告書」、「零售攤位規劃報告書」及「市場大樓規劃案之剖面示意圖及平面示意圖」等規劃資料，交甲○轉交呂阿玉抄襲為該綜合市場大樓之興建藍圖，嗣並提議修改興建草案第十七條，以配合金又樺公司之條件，使之順利資格審查及得標等情。相關事實業經呂阿玉生前於調查站及檢察官訊問時，供陳各該資料均係甲○所提供，伊據以擬訂招標公告等資料等詞，張邱有富於調查站亦供稱系爭大樓投資計畫草案正在審議時，伊曾委託王金池、 郭昭夫 就草案第十七條與甲○、呂阿玉共同研商，經「研究再研究而定案」，甲○同意修正該草案第十七條，大致上採納伊等之意見等語（見同上偵查卷二第二五、二五四至二五六、二七五頁），即似非無據。則呂阿玉製作興建系爭大樓之藍圖，是否確係抄襲張邱有富製作之上開規劃資料，及甲○、乙○○與呂阿玉三人於規劃、招標之初，就系爭大樓之招標事宜及投標資格等，有無與張邱有富密切研商，並預設有利於金又樺公司之條件，以綁標圖利該公司，攸關被告等罪責之認定，自有必要深入查究明白。本院前發回意旨就此已有所指明，原審未斟酌上述卷證，詳加調查審認，仍有未合。且原判決既於乙○○之犯罪事實部分，認定甲○有上揭起訴書所指將張邱有富交付之規劃、設計資料，「抄襲」為系爭大樓興建藍圖等情事，嗣於甲○被訴犯罪部分之理由內，卻謂甲○將張邱有富交付之該規劃資料轉交呂阿玉作為系爭大樓興建藍圖之「參考」，不能認為係舞弊之不法行為等語（見原判決第二頁、事實欄第二項末段及第二一頁），非但對於甲○有無故意「抄襲」張邱有富提供之規劃資料作為系爭大樓興建藍圖，以圖利金又樺公司得標乙節，未經查明，且與其他部分認定不相一致，亦有調查職責未盡及理由矛盾之違法。六、檢察官起訴書係以：系爭大樓開工後，張邱有富行文要求台東市公所就該大樓所坐落土地設定永久或不定期地上權登記，甲○明知有違土地法及內政部函釋等法令，仍執意為張邱有富辦理永久或不定期地上權登記，並於行文台東地政事務所遭拒後，猶一再申覆，且與張邱有富共同前往台灣省政府及省議會關說，冀圖利金又樺公司，並接受張邱有富價值十二萬五千元不正利益之招待，認甲○此部分行為亦涉上述之圖利、收賄及經辦公用工程舞弊之罪嫌等情。倘甲○為圖利於金又樺公司，使之不法得標在先，嗣又為金又樺公司就該大樓所坐落土地取得永久或不定期地上權登記之事而奔走，並收受張邱有富之食、宿招待，此與其違背職務或職務上之行為是否並無對價關係，即非無推求之餘地。又所謂對價關係，應綜合社會價值觀念，授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，並不以金錢之多寡為絕對標準。原判決僅以該食、宿消費，相對於承作本件工程之獲利，若作為行賄方式，明顯對價不相當，乃認甲○不能成立收受賄賂罪，自嫌速斷，併有可議。以上或為檢察官及乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十日
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