最高法院96年度台上字第6974號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第6974號刑事判決

裁判日期：民國96年12月07日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十六年度台上字第六九七四號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二六九號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十二年度偵字第一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年二月間，在網路聊天室認識Ａ女（000年00月00日生，真實姓名詳卷），二人曾約會數次，上訴人因不滿Ａ女另行結交男友，竟於九十一年五月中旬某日下午六時許，邀約Ａ女外出，騎乘機車將Ａ女載至澎湖縣馬公市菜園里菜園納骨塔公廁旁，再持客觀上可供兇器使用之鐵製玩具手槍一支，在Ａ女面前裝卸彈匣、拉滑套，並手持子彈把玩，使Ａ女誤認係真槍而心生畏懼後，上訴人走進公廁內並叫Ａ女進入公廁，Ａ女不從，上訴人竟基於妨害自由及強制性交之意思，持手槍指向Ａ女，命Ａ女進入公廁，Ａ女因畏懼而走進公廁內，甲○○以此脅迫方法剝奪Ａ女之行動自由，隨後將公廁門鎖上，並對Ａ女脅迫稱：「在密室裡開槍應該會耳聾」等語，然後將手槍放下，命Ａ女躺在公廁走道上，Ａ女因畏懼而不敢反抗，上訴人遂違反Ａ女之意願動手脫下其長褲及內褲，並自行脫下褲子，再以其陰莖插入Ａ女陰道內為性交行為得逞，並於Ａ女體外射精。事畢，騎乘機車載Ａ女返家。嗣Ａ女於九十一年十月二十四日向警方報案等情。因而將第一審判決撤銷，改判論處上訴人攜帶兇器強制性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。本件原判決依刑法第二百二十二條第一項第八款之規定，論處上訴人攜帶兇器強制性交罪，未依修正前之第九十一條之一有關強制治療規定，審酌上訴人有無施以強制治療之必要，逕於理由略謂第一審依修正前刑法之規定將上訴人送請鑑定結果，雖認定有強制治療之必要，但依新法規定已不得諭知上訴人應於刑前施予強制治療云云，自有適用法則不當之違法。㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取Ａ女於警詢及偵查中之證言、檢察官之勘驗筆錄為論處上訴人之犯罪依據，並未敘明其符合傳聞證據例外情形之理由，自有判決不備理由之違誤。㈢、對女子為強制性交而剝奪該女子之行動自由時，是否於強制性交罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強制性交行為之著手開始，則應成立單一之強制性交罪，否則應認係妨害自由罪及強制性交罪之牽連犯。本件依原判決認定之事實，上訴人持手槍把玩，使Ａ女心生畏懼後，上訴人走進公廁內並叫Ａ女進入公廁，Ａ女不從，上訴人竟基於妨害自由及強制性交之意思，持手槍指向Ａ女，命Ａ女進入公廁，Ａ女因畏懼而走進公廁內，上訴人以此脅迫方法剝奪Ａ女之行動自由，隨後將公廁門鎖上，並對Ａ女脅迫稱：「在密室裡開槍應該會耳聾」等語，然後將手槍放下，命Ａ女躺在公廁走道上，Ａ女因畏懼而不敢反抗，上訴人遂違反Ａ女之意願動手脫下其長褲及內褲，並自行脫下褲子，而強制性交得逞等情。如果無訛，原判決係認定上訴人同時「基於妨害自由及強制性交之意思」而為脅迫之行為，則上訴人在公廁旁脅迫Ａ女進入公廁內，即著手進行強制性交之行為，其脅迫Ａ女進入公廁之行為，是否已可認為強制性交行為之著手開始？原判決並未就上訴人之犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，即認上訴人於強制性交行為外另牽連犯妨害自由罪，尚嫌速斷，難昭折服。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十八日
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