臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第1664號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1664號刑事判決

裁判日期：民國90年12月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一六六四號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴緝字第九六號中華民國九十年九月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一一三二號），提起上訴，暨聲請併案審理（併案案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第四五七九號、九十年度毒偵字第四七０七號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之吸管壹支沒收、海洛因貳包（淨重零點捌捌公克，包裝重零點伍貳公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之吸管壹支沒收、海洛因貳包（淨重零點捌捌公克，包裝重零點伍貳公克）沒收銷燬之。
事實甲○○於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處
有期徒刑五月確定，於八十七年七月六日執行完畢，又因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣雲林地方法院於八十七年五月二十七日裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣雲林地方法院以八十六度訴字第五四一號判決免刑確定。詎甲○○仍未能戒除毒癮，竟於前開判決免刑後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意自八十八年九月六日起，至八十八年九月十五日止，連續在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○號十六樓住所，以吸管取海洛因置於香煙中點火吸食，或將海洛因摻入礦泉水中用注射針筒施打手腕靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因，約每星期施用一次，為警於八十八年九月十五日在上開處所查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包淨重０．八一公克（包裝重０．三公克），經送臺灣屏東戒治所戒治後，嗣於八十九年三月二十三日停止戒治離所，復基於同一之概括犯意，自八十九年三月二十四日至八十九年八月二十九日止，以上開方式及頻率連續在上開住處施用第一級毒品海洛因多次，期間再於八十九年五月十五日、同年月二十二日經台灣高雄地方法院檢察署觀護人室通知採尿送驗後查獲。嗣於八十九年八月二十九日經送臺灣屏東戒治所執行前次停止戒治之殘餘期間後，於九十年二月四日出所，復基於同一之概括犯意，自九十年二月五日至九十年十月十三日止，以上開方式及頻率，連續在上開住處施用第一級毒品海洛因多次，並分別於九十年八月十日為高雄市政府警察局採尿查獲；及於十月十三日為高雄縣警察局鳳山分局於高雄縣鳳山市○○路○○○巷口查獲，並扣得其所有供施用毒品用之吸管一支、第一級毒品海洛因淨重０‧０七公克（包裝重０‧二二公克）。又另基於概括犯意，於八十九年五月二十六日下午二時三十六分回溯之二十四小時內之某時、同年七月十一日晚上九時三十五分回溯之二十四小時內之某時，及九十年八月十日下午十時三十分回溯二十四小時內，連續施用第二級毒品安非他命三次，嗣分別經台灣高雄地方法院檢察署觀護人室通知於八十九年五月二十二日下午二時三十六分採尿送驗、高雄市政府警察局於八十九年七月十一日下午九時三十五分、九十年八月十日下午十時三十分採尿，分別查獲。
案經高雄縣警察局鳳山分局及高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由右揭施用第一級毒品海洛因之事實，業經被告甲○○坦承不諱，並有第一級毒品海
洛因二包（編號000000000淨重０．八一公克，包裝重０．三公克；編號000000000淨重０‧０七公克，包裝重０‧二二公克）、吸管一支扣案可資佐證，復有法務部調查局鑑定通知書、高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成書、臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告各二份、高雄縣衛生局煙毒尿液檢驗成書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、臺灣高雄看守所附設勒戒處所八十八年九月二十七日高所坤戒勒字第四一○五號函送之有無繼續施用毒品傾向證明書、雲林地方法院免刑判決書及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，被告犯行堪予認定。
訊據被告 矢口 否認施用第二級毒品安非他命，辯稱其僅施用第一級毒品海洛因而已
，未曾施用過安非他命云云。惟查被告分別於八十九年五月二十六日下午二時三十六分、七月十一日下午九時三十五分及九十年八月十日下午十時三十分，在台灣高雄地方法院檢察署觀護人室、高雄市政府警察局採尿送驗，均檢出甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府衛生局高衛試煙字第Ｘ─０四０號、第Ｘ─七四號煙毒尿液檢驗成書及臺灣檢驗科技股份有限公司ＫＨ五一三二三─００濫用藥物尿液檢驗報告附卷可按。而甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，又其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此有行政院生署藥物食品檢驗局藥檢醫字第四五二九號函可查，足徵被告確實於八十九年五月二十六日下午二時三十六分回溯之二十四小時內之某時、同年七月十一日晚上九時三十五分回溯之二十四小時內之某時，及九十年八月十日下午十時三十分回溯二十四小時內，連續在高雄地區施用第二級毒品安非他命三次，被告所辯稱並無施用云云，純係空言，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
按海洛因為第一級毒品、安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項
第一、二款分別定有明文。被告甲○○於前開時地，多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品海洛因、安非他命之行為，分別為施用毒品之行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品及第二級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別依刑法第五十六條之規定論以一罪，並各加重其刑。被告所犯前開兩罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告自八十九年七月十二日起至八十九年八月二十九日止，及自九十年二月五日起至九十年十月十三日止，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與公訴人起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判。被告於八十六年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，並於八十七年七月六日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，二罪各應依法加重其刑，並遞加重之。
被告犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告自八十九年七月十
二日起至八十九年八月二十九日止，及自九十年二月五日起至九十年十月十三日止，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，原審未予審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決未及斟酌審判併案部分不當，核有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品前科，前次施用毒品經強制戒治後，再有本件犯行，足見其戒毒之意志不堅，同時施用第一級毒品及第二級毒品，毒癮極深，施用期間甚長，本不宜輕縱，惟念其犯罪後坦承部分犯行，態度尚好等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之吸管一支為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明，併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收；扣案之海洛因貳包（編號000000000淨重零點捌壹公克，包裝重零點叁公克；編號000000000淨重零點零柒公克，包裝重零點貳貳公克），屬第一級毒品（包裝與毒品無法剝離），爰依毒品危害條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收並銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官謝靜雯右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品海洛因部分，如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘不得上訴。
書記官黃琳群中華民國九十年十二月十四日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ