裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院95年上訴字第194號刑事判決
裁判日期：民國95年04月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第194號上訴人即被告甲○○
乙○○
（另案在臺灣臺南監獄臺南分監執行中）共同指定辯護人本院公設辯護人 郭忠生 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第960號中華民國94年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第4740號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○未經許可，販賣其他可發射子彈具有殺傷力之手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個、槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
甲○○未經許可，販賣其他可發射子彈具有殺傷力之手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個、槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○前曾因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、過失傷害、偽造文書等案件，經本院分別判處有期徒刑三年四月、七月、四月、四月確定，並定執行刑為有期徒刑四年六月，於民國93年9月26日縮刑期滿執行完畢出監，詎其仍不知悔改，緣甲○○與乙○○及 池俊宏 （民國75年11月30日）均係舊識，乙○○與池俊宏則不相識。因池俊宏曾向甲○○表示欲購買槍械。而甲○○知悉乙○○處有槍枝可供出售，為取得乙○○之信任，乃向乙○○表示自己欲買槍枝之意，乙○○遂基於販賣槍枝之犯意，於94年3月初某日，在其臺南縣新營市○○路○○○巷○○號家中，將向不知情之其胞弟 沈良信 取得具有殺傷力之仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），以新台幣（下同）三萬五千元之代價，販賣予甲○○。甲○○買得上開手槍後，即基於販賣圖利之犯意，於94年3月初某日，與池俊宏達成以六萬元之價格出售上開手槍予池俊宏，並約定以其積欠池俊宏之借款二萬元抵扣其中部分價金。旋甲○○於同年月底某日，在位於臺南縣境內國道三號高速公路六甲交流道下，將上開手槍（含彈匣一個）交付予池俊宏（所犯未經許有持有手槍部分，業經原審法院判處有期徒刑二年、併科罰金五萬元，緩刑五年確定在案），並將價金餘款四萬元分次給付予甲○○完訖。嗣經警因監聽甲○○與乙○○間之聯絡電話，獲取線報後，於94年4月6日，持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票，搜索甲○○位於臺南縣柳營鄉神農村 果毅 後三五○號之十八住宅時，甲○○供出上揭槍枝已交由池俊宏持有，經警策動甲○○以電話聯絡池俊宏至台南縣新化鎮大社鄉吊車場見面。見面後池俊宏主動帶同員警至臺南縣新化鎮北勢里一○○之一七號處，並自客廳沙發下面紙盒內取出上開手槍（含彈匣一個）交由員警扣案而查獲。
二、案經臺南縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、被告甲○○之辯護人雖於原審法院準備程序時爭執：本件執行搜索同案被告池俊宏之程序不合法，故所查扣之上開手槍，應不具證據能力，不能列為本案之證據云云。
二、惟按搜索，應用搜索票；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第131條第3項、第158條之4分別定有明文。
三、經查：本件扣案之系爭手槍，係經警監聽被告甲○○與乙○○間之聯絡電話，查得販賣犯行，於94年4月6日，持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票，搜索甲○○位於臺南縣柳營鄉神農村果毅後三五○號之十八住宅時，甲○○供出上揭槍枝已交由池俊宏持有，遂再由員警策動被告甲○○，以電話聯絡原審同案被告池俊宏至台南縣新化鎮大社鄉吊車場見面後，由池俊宏主動將其身上持有改造子彈十四顆（經鑑定不具有殺傷力）交予在場之員警，再帶同員警至臺南縣新化鎮北勢里一○○之一七號處，自客廳沙發下面紙盒內取出上開手槍一把及五顆改造子彈（子彈經鑑定亦均不具殺傷力）主動交由員警扣案而查獲，此經證人即查扣本案手槍之臺南縣警察局刑警大隊員警 陳俊宏 證述明確（見原審卷第123至125頁），核與證人即原審同案被告池俊宏於原審審理中所結證：手槍是我自己拿出來的，不是警察搜索到的等情相符（見原審卷第140、141頁)。
四、是以，觀諸以上查扣手槍之過程，足見本案員警查獲系爭手槍時，係經由原審同案被告池俊宏主動取出交付予警方，故並未實施搜索之強制處分，自無搜索程序是否合法之問題，故本案扣案之手槍之取得，並未違背法定程序，應具有證據能力，據此手槍所作成之刑事警察局之鑑定報告亦具有證據能力，併予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
甲、被告乙○○部分
一、上揭事實，業據被告乙○○迭於原審及本院審理時均坦白承認，核與證人沈良信、池俊宏、甲○○等人於原審審理中所結證之犯罪情節大致相符，且有扣案之手槍一把（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號）可證。又該槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「送鑑改造手槍一枝(槍枝管制編號：0000000000)，認係仿COLT廠
CALIBER25型半自動手槍製造成金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力」等語，有該局94年5月25日刑鑑字第0940055426號鑑定書一件附卷可稽（見偵查卷第20至28頁），足認該槍枝確有殺傷力，應甚明確。
二、又按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，就其他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694號判例參照）。
查被告乙○○於本院準備程序及審理時即明白供承：「我的槍枝是以三萬五千元賣給甲○○，他賣人家多少我不知道，他跟我說他自己要買，我不知道他後來轉手賣給別人，我也不知道是池俊宏要買的，因為我曾經告訴他，如果別人要買要五萬元，我從來沒有跟他（即指甲○○）一起協議共同販賣槍枝給池俊宏，我也不認識池俊宏，槍枝我是直接賣給甲○○本人，甲○○開始說他朋友要買，我不賣給他，後來他說是他買的，我才賣給他。」等語在卷（本院卷第42、79、80頁），核與其於原審審理中，以證人身分具結而經交互詰問所證稱：「我不知道何人跟他（即甲○○）買槍」、「我不知道甲○○後來槍枝之流向」、「我沒有跟被告甲○○買槍的人接觸過，也沒有電話聯絡」、「我是賣甲○○三萬五千元，被抓之後才知道甲○○賣給他朋友六萬元」等語相互吻合(見原審卷第129至133頁），並經證人池俊宏於原審審理時證稱：「槍是跟被告甲○○購買的，我花了六萬元」、「我不知道他（指被告甲○○）跟朋友拿槍彈要多少錢？」等語屬實（見原審卷第142、143頁)。且參以，被告乙○○、池俊宏二人素不相識，彼此均不知為係買賣槍枝之人，甚而被告乙○○自始即認係被告甲○○購買，從不知有池俊宏該人，亦未與池俊宏有交易行為。足見被告乙○○所自白：槍枝係賣給被告甲○○本人，並非與甲○○共同販賣予池俊宏乙節，核與事實相符，堪予採信。則被告乙○○既係將上開手槍販賣予被告甲○○本人，而未與被告甲○○事後轉賣予池俊宏賺取差價之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，自難論以共同正犯。
三、至被告甲○○雖於原審審理中供稱：槍枝係被告乙○○及沈之弟沈良信所共同販賣者云云，且被告乙○○於警、偵訊中亦曾供稱：槍枝是我弟弟沈良信叫我交給他的云云（見警卷第7頁及偵查卷第34、60、63頁)，然被告乙○○於法院審理時已翻異前供而否認該說詞改口稱：因我弟弟說幫我頂罪，我才如此說等語，核與證人即被告乙○○之胞弟沈良信所證稱：我那時想幫我哥哥脫罪等情相符(見原審卷第136頁)，即令被告乙○○於原審及本院審理中並均已坦白承認：槍枝是我賣的等語不諱。且參以，被告甲○○亦供稱係向被告乙○○購買槍枝，而非向證人沈良信購買槍枝，足見被告乙○○所自白本案系爭槍枝係伊自己一人所販賣，與沈良信無關乙情，應屬真實可採。
四、綜參上開補強證據，已足資證明被告乙○○於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而得確信被告乙○○前述自白之犯罪情節，與事實相合。是被告乙○○上開未經許可販賣具有殺傷力之改造手槍予甲○○之犯行，事證明確，洵堪認定。
乙、被告甲○○部分
一、被告甲○○未於本院審理時到庭答辯，惟據其於原審審理時，固坦承於上揭時地，幫池俊宏向被告乙○○購買槍枝一把及因購買槍枝而向被告池俊宏收取六萬元價款等情，惟矢口否認有販賣槍枝之犯行，辯稱：我是幫助池俊宏買槍，我只是幫助持有，不是販賣，我將六萬元全數交給乙○○，並末賺錢云云。
二、經查，被告甲○○將被告乙○○所販賣交付之上開手槍，販售交付予池俊宏，並收取價金六萬元（其中二萬元係以對池俊宏之借款債務二萬元抵扣）等情，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱，核與證人池俊宏於原審審理時，以證人身分具結證述如何向被告甲○○購買上開手槍、購買之價金、及交付手槍、價金等情節大致相符，並參諸監聽譯文第二段（見警卷第90頁），被告乙○○與被告甲○○之對話內容，其中關於「『小的』就是我賣給他那支槍的對話」、「『小的管』就是槍管」等情，業經被告乙○○結證甚明(見原審卷第130頁)。綜參上開補強證據，已足資證明被告甲○○該部分自白，核與事實相合，而可確信被告甲○○前述該部分自白確屬信實。
三、被告甲○○雖否認有販賣槍枝之犯行，辯稱：我是幫助池俊宏買槍，我只是幫助持有，不是販賣云云，惟查：
㈠證人即同案被告乙○○於原審審理中，以證人身分具結而
經交互詰問證稱：「我不知道何人跟他（即甲○○）買槍」、「我不知道甲○○後來槍枝之流向」、「我沒有跟被告甲○○買槍的人接觸過，也沒有電話聯絡」、「我是賣甲○○三萬五千元，被抓之後才知道甲○○賣給他朋友六萬元」等語(見原審卷第129至133頁）。由此可見，被告乙○○與池俊宏二人根本素不相識，自始即不知情池俊宏欲購買槍枝乙事，因認為係被告甲○○自己欲購買而販售予被告甲○○本人無訛。再者，被告乙○○販賣系爭手槍予被告甲○○係屬個人行為，與被告甲○○事後轉賣予池俊宏賺取差價之犯行，從未有犯意之聯絡及行為之分擔，難論以共同正犯，業經本院認定如前。是以，被告乙○○既無販賣槍枝予池俊宏之犯意，亦未參與販賣槍枝予池俊宏之行為，自無從成立被告甲○○所謂幫助池俊宏向被告乙○○購買之犯行。
㈡又查，證人池俊宏於原審審理時證稱：「槍是跟被告甲○
○購買的，我花了六萬元」、「我不知道他（指被告甲○○）跟朋友拿槍彈要多少錢？」、「警卷第九十四頁的監聽譯文，那天就是我要到六甲交流道，要向他拿槍」、「我認為賣槍給我的是被告甲○○不是被告甲○○的朋友」等語明確（見原審卷第142、143、145頁）。即令被告甲○○對於與池俊宏商議約定槍枝之販賣價格、交易時間、地點及其後實際交付上開手槍及價金者均係被告甲○○本人乙節亦不否認，雖辯稱：池俊宏交付之六萬元已交付乙○○云云，然為被告乙○○所否認，並證稱：我賣給甲○○，是三萬五千元，也只有拿到三萬五千元，他又賣給他人六萬元，我是被抓後才知道，且參以，證人池俊宏並證稱：約定價金為六萬元，其中以甲○○所欠之借款二萬元抵扣，尾款分次交付給甲○○等語明確， 益徵 ，被告甲○○向被告乙○○購買之價格係三萬五千元，其後為圖賺取差價利潤而以六萬元販售予池俊宏，應屬其個人販賣行為，與被告乙○○無涉，其所辯池俊宏交付之六萬元已交付乙○○云云，係屬卸責之詞，不足採信。
㈢經參互上開證人乙○○、池俊宏之前述證言，並經調查各
項證據及參酌情況事實以觀，足認被告乙○○對於被告甲○○事後轉賣予池俊宏賺取差價之犯行，從未有犯意之聯絡，而被告甲○○就販賣槍枝予池俊宏部分，則係本於自己賺取差價之犯意，並就與池俊宏約定槍枝價格、交槍、收款時間，及其後交付槍枝、收取價金等犯罪構成要件行為均係由其一人完成，益足認被告甲○○應構成販賣槍枝予池俊宏之正犯，而非僅係幫助被告池俊宏持有系爭槍枝，應無疑義。
四、綜上所述，被告甲○○前揭所辯，係屬卸責之詞，殊非可取。從而，被告甲○○販賣具有殺傷力之上開手槍予池俊宏之犯行，事證明確，應可認定。
參、論罪科刑之理由
一、核被告乙○○未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍予被告甲○○，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣手槍罪。
二、另核被告甲○○未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍予池俊宏，所為亦係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣手槍罪。查被告甲○○所犯販賣手槍罪，係以自己犯罪之意思，實施犯罪行為，已如前述。起訴書雖認被告甲○○係犯刑法第30條、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之幫助持有槍枝罪，然經公訴檢察官於原審法院審判期日時已當庭變更起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣手槍罪（見原審卷第179頁），本院自毋庸再為起訴法條之變更。
三、被告乙○○、甲○○二人持有手槍之低度行為，已為販賣手槍之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告甲○○有前揭如事實欄所述論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，再犯本案之罪，係屬累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查被告乙○○將上開手槍販賣予被告甲○○本人之犯行及被告甲○○將向被告乙○○購得之上開手槍轉賣予池俊宏賺取差價之犯行，分屬個人之單獨行為，彼此間就各自之販賣犯行並無犯意之聯絡及行為之分擔，自難論以共同正犯。原判決論以共同正犯，顯非適法。
二、依上所述，被告乙○○上訴意旨指摘原判決量刑過重；被告甲○○提起本件上訴，未具上訴理由，空言否認犯罪，而指摘原判決不當，經本院審理結果，與事實不符，固無足取。然原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○部分予以撤銷改判，以期適法。
㈠爰審酌被告乙○○、甲○○於目前社會治安因槍枝氾濫而
日益惡化之際，猶非法販賣槍枝，而其不僅自身持有，且將槍枝出賣他人，嚴重威脅社會治安，惡性非輕，顯然欠缺法紀觀念，使原本無法取得上開槍枝之池俊宏，因而非法持有槍枝，無形中使槍枝氾濫問題更形嚴重，對社會治安之危害甚大，是被告乙○○、甲○○所為上開行為，對社會具有一定潛在之危險性，且助長社會暴戾風氣，不宜寬典，並審酌被告乙○○犯罪後坦承犯行態度尚稱良好，被告甲○○犯後尤矢口否認犯行，難認犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲戒。
㈡扣案之改造手槍一把(含彈匣一個，枝管制編號：000000
0000號）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
伍、被告甲○○經合法傳喚，有送達證書及個人基本資料查詢結果各一件附可稽（本院卷第52、82頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項。
三、刑法第11條前段、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款。
四、罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國95年4月7日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官林勝木法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國95年4月7日附錄：本判決論罪科刑條文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。