裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3387號判決
裁判日期：民國95年10月30日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第3387號原告甲○○訴訟代理人 何立斌 律師(兼送達代收人)複代理人 蔡得謙 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丙○○被告參加人野美國際開發股份有限公司代表人乙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年8月29日經訴字第09406134400號訴願決定，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於91年2月7日以「老虎圖（一）」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之五金及家庭日常用品零售、化學製品零售、化粧品零售等服務，申請註冊，經被告審查准列為審定188882號服務標章（下稱系爭商標）。嗣參加人於92年10月30日以系爭商標之審定有違當時商標法第77條準用第36條、第37條第14款之規定，對之提出異議。嗣商標法於92年11月28日修正公布施行，被告乃依商標法第85條第2項及第89條第1項規定，將系爭服務標章視為商標逕予註冊。案經被告審查，認系爭商標（原服務標章）有違當時商標法第77條準用第36條及商標法第23條第1項第13款規定，乃以94年4月26日（94）智商0390字第09480155610號發文之中台異字第921393號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標有否相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，構成商標法第23條第1項第13款規定之違反，而應撤銷其註冊？㈠原告主張之理由：
1.系爭商標早先於據爭商標之公告日：⑴原告所提附原告經營之亞洲購大賣場之半月刊廣告型錄，公開發行日期為91年2月20日，可證有下列事實：
①每內頁之上方角，皆有使用單一虎頭、非只使用雙虎
頭。而封面使用雙虎頭，係「正標章、聯合標章」同時併列使用，原告係同時申請「老虎（一）、老虎（二）」兩標章，故當然可同時使用兩案，並無變換使用之情事。
②系爭商標於91年2月20日已使用，早於據爭商標（註
冊第173592號野美企業標章（二））之公告日91年9月1日。
③經該半月刊長期定時發行、且廣泛散發（夾報發行、
客戶隨意取走、寄給有會員卡之客戶），而使系爭商標具有廣泛之知名度。
⑵因此系爭商標之使用日期早先於據爭商標之公告日，在
據爭商標未公告前，原告無法得知或襲用據爭商標。何況系爭商標有前述完全不同於據爭商標之意匠、形狀、觀感的造型，兩者並不屬近似商標。
2.老虎圖係弱勢商標圖樣：老虎是眾所皆知之動物，故在同類商品中不能只論皆是老虎即粗糙指為相同近似。亦即在類似商品中不能只准一件老虎圖商標案，當以具體之形狀、型態、圖樣而論。系爭商標與據爭商標縱然皆是老虎商標，但因老虎係習知動物，故不能以皆是老虎即認為相同，而當論線條、角度等之形狀圖樣表現是否相同。
3.系爭商標、據爭商標之圖樣特徵不同，茲一一比較如下：⑴系爭商標係單一頭部、無身體，且係呈圓形，亦即臉頰
呈圓弧凸狀。而據爭商標係有身體、單一頭部，以頭部言，呈非完整之圓形，係雙頰呈直線拉長、底端呈圓弧、上方呈略微弧凸狀。故兩者之臉形輪廓，絕對不同。
⑵系爭商標兩耳朵係分佈於正上方，且呈半圓弧狀、中央
尚有半圓形黑塊。據爭商標兩耳朵係分別呈斜角度狀凸出於上端雙角且呈凸柱狀，其凸柱狀中亦無半圓形黑塊。故兩者耳朵之造型，亦是不同之形狀。
⑶系爭商標雙頰面，具有波浪狀之黑塊（斑紋）。據爭商
標雙頰面，無波浪狀黑塊（無斑紋）。故據爭商標根本不是老虎而是熊。
⑷系爭商標頭部上方有大面積之工字狀、下方圓形之黑塊，可謂具斑紋。據爭商標頭部上方係細條紋之樹枝狀。
⑸由上述之比較可知兩者之意匠、形狀、花紋，係完全不
同之表現方式，予人之觀感、視覺效果絕不相同。系爭商標予人之觀感，明顯可知係老虎，據爭商標予人之觀感係熊寶寶。
4.上述不同點，被告皆未予詳細比較，只以臉部相同即概括言之，實過嚴苛、標準寬嚴不一而不公平。當以原本型態、客觀而論是否會使一般消費者混同、誤認，而非倒轉90度、想像推測、只抓取其中一小部位形狀即指為外觀觀念相同為讓人混同。例如：
⑴Ｗ、ｅ、Ｖ、Ａ等圖形商標多件，皆分別准許註冊。⑵鱷魚圖形註冊商標亦有多件，有頭向左者、頭向右者，
皆分別准許註冊，並未論以「只是頭部左、右方向之別，屬近似。」⑶如果皆以被告之「主觀」、及「自我加工（轉向）」方
式論，上述商標只能分別准一件，其餘皆不可准予註冊。然上述多件商標案皆准註冊。尤其鱷魚圖更分別以圖形不同即可分別准許註冊，而不以「臉部、身體花紋相同」否准註冊。
5.原告之系爭商標與據爭商標相較並無近似，亦無使相關消費者產生混淆誤認之虞：
⑴系爭商標與據爭商標相較，無論採取特徵比對、或進行
異時異地隔離觀察，均存有甚大之差異，原告復委請專業鑑定機構即華聲企業發展鑑定顧問有限公司就系爭商標與據爭商標進行特徵比對、或進行異時異地隔離觀察亦同此結論。
⑵被告僅係空言商標圖樣相似，並未有提出任何證據資料
藉由特徵比對、或進行異時異地隔離觀察顯示兩者商標圖樣確屬近似；況且據爭商標圖樣，顯係以模仿市面上著名泰迪熊全身之造型而來，一般消費大眾觀察據爭商標，自其外型全貌以觀亦難有老虎之聯想。而系爭商標則明顯係老虎頭部之可愛卡通造型，非如被告所稱系爭商標與據爭商標圖樣皆由卡通化之老虎頭部圖所構成而構成近似。
⑶據爭商標於參加人申辦商標註冊時，亦從未向主管機關
表明謂該商標係老虎圖（一）、老虎圖（二），僅稱係其企業標章而已，而後於本件商標異議時則信口開河稱係「老虎圖」云云，惟倘據爭商標之圖樣確係老虎造型，豈有不特別於其商標標章上註明係「野美老虎圖」之理，此可知當初參加人申請商標註冊時，其主觀上亦不認同該商標圖樣係老虎造型，因此嗣後被告機關審查員審查系爭商標之註冊申請時，認為並無與據爭商標構成近似之情事而核准註冊申請。
6.本件原告系爭商標用於所經營之亞洲購購物商場，與參加人據爭商標用於所經營老虎城（TigerCity）性質迥然相異，且服務之消費者區域與客層有明顯區隔，並無致相關消費者混淆之虞：
⑴查參加人經營之老虎城，係位於台中市西屯區鄰近新光
三越百貨公司之著名大規模百貨商城，結合休閒、娛樂、購物、餐飲多元化功能，除了有世界知名的華納威秀影城，同時也規劃了主題餐廳、咖啡廳、流行精品服飾、美妝保養品、生活用品、會員俱樂部、SPA休閒中心…等多元化休閒娛樂設施，其消費者主要來自中部地區（台中、彰化、南投、苗栗），且其消費族群主要屬年輕人或高消費能力之人為主。
⑵反觀原告所營亞洲購量販商場，僅僻居台中縣豐原市，
其經營性質僅與現今知名之大潤發、家樂福、愛買吉安等大型量販業者差可比擬（惟亞洲購並非連鎖量業者）；此與老虎城，非但規模上相去甚多，且其服務性質僅有提供消費者日常商品量販而已，並未結合休閒、娛樂、餐飲之功能，且消費者群侷限於台中縣豐原市、東勢鎮、潭子鄉等地一般民眾，與老虎城年青或高檔消費顧客群相去甚遠。
⑶據此觀之，本件原告系爭商標用於所經營之亞洲購購物
商場，與參加人據爭商標用於所經營老虎城，性質實難以相提並論，且兩者服務之消費者區域與客層有明顯區隔，豐原市亞洲購之消費者或者知悉台中市西屯區老虎城之存在，但由於上述之二者重大差異存在，其等並無可能認亞洲購與老虎城係關係企業或二者間有授權關係或加盟關係。至於老虎城之消費群，應率多不知亞洲購量販商場之存在。於茲自難認有致相關之消費者產生混淆誤認之情事。
7.綜上所述，系爭商標、據爭商標係屬不同形狀之圖樣。且系爭商標予人之觀感係「老虎」、據爭商標予人之觀感係「熊」，因此於「異時、異地、隔離」觀察時，並無使人混淆誤認之虞。
㈡被告主張之理由：
1.系爭商標與據爭商標構成近似，復指定使用於同一或類似之服務：
查系爭商標與參加人據爭商標相較，二者圖樣皆由卡通化之老虎頭部圖所構成，且其臉部眼睛、鼻子及額部虎紋之設計造型極相彷彿，復均指定使用於五金及家庭日常用品零售、化學製品零售等同一或類似服務，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時所施之普通注意或交易時連貫唱呼之際，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
2.系爭商標之使用實際上有致混淆誤認之情事：原告所檢送之實際行銷使用之半月刊廣告型錄，該等型錄上所標示之老虎圖形，與據爭商標相較，二者除圖樣臉部表情極相彷彿之外，皆以黃色及墨色為其主要設色，且皆為一隻或兩隻左、右並列老虎圖，而其中之一均於右邊耳際綴飾一紅色花朵，構圖意匠及設色亦步亦趨，實有致消費者產生混淆誤認。
3.綜合系爭商標與據爭商標之近似程度、所指定服務之類似程度及參酌系爭商標於市場上實際行銷使用之情形等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，又系爭商標之申請日期為91年2月7日，較據爭商標之申請日期90年9月5日為晚，揆諸上開說明，系爭商標之註冊，自有當時商標法第77條準用第36條及本法第23條第1項第13款規定不得註冊事由之適用，則其是否尚有違反當時商標法第77條準用第37條第14款及本法第23條第1項第14款之規定，已不影響結果之判斷，自無庸再予審究。
4.至原告所舉以「W」、「e」、「V」、「A」及「鱷魚」作為商標圖樣，指定於各類商品獲准註冊之諸案例，核其商標圖樣及案情均與系爭商標、據爭商標有別，尚難相提併論，且依商標審查個案拘束原則，自不得比附援引執為系爭商標應准註冊之有利論據。又當時商標法第77條準用第36條暨本法第23條第1項第13款之規定，旨在對於申請在先或已註冊商標的保護，即當兩商標發生衝突時，係以申請註冊先後作為取得商標權的判斷標準，是原告檢送其實際行銷使用之半月刊廣告型錄，主張系爭商標有先使用之事實作為系爭商標註冊應予維持之有利證據，應屬誤解。
理由
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所規定。本件系爭商標異議所涉之修正前商標法第36條規定，業經修正為現行商標法第23條第1項第13款。次按，「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，分別為修正前商標法第36條前段及商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品/服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷商標有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識、經驗之商品購買人於購買時施以普通所用之注意判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。
二、系爭商標圖樣為一卡通化類如老虎之動物頭部圖所構成（系爭商標名稱即為老虎圖），而據爭註冊第173592號商標、註冊第174313號商標圖樣，亦為卡通化之動物頭。原告雖主張系爭商標係單一頭部、無身體，且係呈圓形，亦即臉頰呈圓弧凸狀。而據爭商標係有身體、單一頭部，以頭部言，呈非完整之圓形，係雙頰呈直線拉長、底端呈圓弧、上方呈略微弧凸狀，兩者之臉形輪廓、耳朵之造型不同，系爭商標雙頰面，具有波浪狀之黑塊（斑紋），據爭商標雙頰面，無波浪狀黑塊（無斑紋），據爭商標不是老虎而是熊；系爭商標頭部上方有大面積之工字狀、下方圓形之黑塊，具斑紋，據爭商標頭部上方係細條紋之樹枝狀，兩者之意匠、形狀、花紋，係完全不同之表現方式，予人之觀感、視覺效果絕不相同等等。但查，系爭商標與據爭商標卡通造型動物頭之臉部之眼睛、鼻子以均以圓表示，額頭均有左右對稱之紋路，頭形及耳部均為圓弧線條，其二者造型構圖意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，應屬近似之商標。原告主張系爭商標與據爭商標之圖樣兩者「臉形」、「耳朵」、據爭商標圖樣是否為老虎有疑義、頭部上方「花紋」係完全不同之表現方式，予人之觀感、視覺效果絕不相同等等，均係就兩商標細部觀察比較之結果，惟查上開二商標造型構圖意匠極相彷彿，一般消費者施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，應認屬於近似商標，已如前述，尚不能以彼此有上述細部之差異，則指非屬近似商標。
三、原告另又提出華聲企業發展鑑定顧問有限公司之鑑定報告書，指其就系爭商標與據爭商標進行特徵比對，或進行異時異地隔離觀察，亦認二商標圖樣非近似一節。經查，該鑑定報告係由該鑑定人員就系爭商標圖樣，與據爭商標分就二者耳朵、頭頂、虎紋、臉頰、下巴、眼睛、鼻子、雌性特徵的細部特徵差異個別比對，並非整體觀察，其差異並不足以作為近似判斷之論據，雖其另有就造形、構圖、線條、主要特徵等整體差異進行比對，但仍強調其差異性部分而遽論差異度100%，顯未就兩商標近似部分持平分析，自非可採。又其雖表示有進行消費者問題調查，由消費者調查之辨識能力達80%以上。但查，該鑑定報告載明係「邀請10餘位民眾（隨機方式）以鑑定組及比對組就其視覺焦點所在部位或整體觀察其是否有相似或不相似之感覺，所得答案皆認為差異度達90%以上。就該鑑定係在何時何地邀請10餘位民眾，當場有何客觀公正訪查人員在場，以及民眾抽樣之基本資料為何，均付之闕如，無從查考之調查報告之可靠性。經本院傳訊鑑定報告之作成人 洪振剛 到庭證稱：報告書20頁所稱經由消費者問卷調查，消費者之辨識能力達80%之結果係由其與工作人員拿鑑定組與比對組的圖案至異議人即參加人台中市老虎城購物中心外面的廣場隨機口頭詢問路人10人左右，有5、6人回答，將兩商標如鑑定報告第6頁所示直接詢問消費者上、下4個圖案詢問上圖與下圖酌ABCD比對是否近似，有的人一看就說不像，有的看了好久才說不像，本件並非以書面的問卷調查，僅是以街頭的口頭訪問，鑑定報告書中所載當中經由消費者問卷調查部分有錯誤。另外一訪問地點為豐原市○○路的亞洲購賣場，也是作街頭訪問，由伊一個人去做訪問，也是做了10位左右，有效訪問約5、6位，情況與老虎城訪問的結果差不多。沒有要求消費者留下地址、電話，除了鑑定報告書以外，亦無留下其他的紀錄資料等情。依洪振剛之證述，其以兩商標鑑定組與比對組的圖案直接詢問消費者上、下4個圖案上圖與下圖的ABCD各部分比對是否近似，已屬就系爭商標與據爭商標同時同地觀察，比較其是否近似，有違異時異地隔離觀察原則，且其所訪問之消費者均未留存基本資料，無從查證其調查報告內容之真實性，自難採信。
四、原告雖又主張系爭商標在據爭商標91年9月1日審定公告前，其商標圖樣，即已刊載使用於亞洲購大賣場（半月刊）商品型錄之中，已具有廣泛知名度部分。經查，我國商標法制係採商標註冊主義，並非先使用主義，系爭商標既非較據爭商標註冊在先，縱系爭商標有先行使用之事實，但原告所提前揭商品型錄之刊物係原告自行製作，復其發行數量及地區有限，依其所提現有證據資料，並無足夠客觀證據得以認定系爭商標已為國內一般消費大眾或相關事業知悉而具相當之知名度，仍不足以與系爭商標區隔，仍有致消費者混淆誤認的情形（詳如後述）。因此，原告主張其使用日期在據爭商標審定公告前部分，並不能為其有利判斷之論據。又系爭商標與據爭商標均指定使用於五金及家庭日常用品零售、化學製品零售等同一或類似服務，復存在相當高度之類似關係。綜合判斷兩商標之近似程度、所指定服務之類似程度及參酌系爭商標於市場上實際行銷使用之情形等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。又系爭商標之申請註冊日期為91年2月7日，較據爭商標之申請註冊日期90年9月5日為晚，則系爭商標之註冊，自有當時商標法第77條準用第36條及商標法第23條第1項第13款規定不得註冊事由之適用。至於原告所舉其他以「圖形不同」即經被告核准註冊之案例，經核該等商標圖樣與本件商標圖樣不同，案情各異，基於商標審查個案拘束原則，自難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據。
五、又本件商標既應依修正前商標法第77條準用第36條及商標法第23條第1項第13款規定撤銷其審定，有關參加人異議時是否有主張系爭商標有違修正前商標法第37條第14款及商標法第23條第1項第14款之規定，因已不影響判斷結果，故不予論述。另參加人於異議時主張系爭商標之聯合第189744號服務標章應一併撤銷部分，因依商標法第86條第2項、第89條第1項、第40條第3項規定，應屬另案審究問題，已據被告於審定書中載明，核無不合，故亦不於本件審究。從而被告就系爭案商標審定應予撤銷之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年10月30日
第三庭審判長法官姜素娥
法官陳秀媖法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年11月1日
書記官王英傑