裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡上字第212號民事判決
裁判日期：民國103年03月07日
裁判案由：確認本票債權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決102年度簡上字第212號上訴人銘響國際有限公司法定代理人 黃志銘 上一人訴訟代理人 陳浩華 律師複代理人 賴皆穎 律師
徐子婷 上訴人 黃松柏 被上訴人九豪營造股份有限公司法定代理人 謝榮隆 訴訟代理人 蔡嘉容 律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於民國102年4月26日本院臺中簡易庭101年度中簡字第1192號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國103年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認本院一○一年司票字第八○一號民事裁定之本票債權新臺幣叁拾捌萬元不存在。
第一、二審訴訟費用新臺幣壹萬零貳佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：上訴人黃松柏經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第436條之1第3項準用同法第385條第1項規定，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造爭執要旨：
一、上訴人（即第一審之原告）部分：㈠於原審起訴主張：
⒈被上訴人於民國99年10月28日承攬訴外人苗栗縣竹南鎮海口
國民小學（下稱海口國小）99年度精緻國教基礎設施建設計畫第一期校舍新建工程（下稱系爭校舍新建工程），嗣上訴人銘嚮國際有限公司（下稱銘嚮公司）與被上訴人於99年11月5日簽訂分包工程合約（下稱系爭合約），由上訴人銘嚮公司承攬被上訴人承包系爭校舍新建工程中之水電工程（下稱系爭工程），全部工程款總價新臺幣（下同）3,885,942元（連工帶料），依系爭合約第4條第1款約定，開工後於每月25日及30日得申請估驗一次，依實做數量付給該期完成工程價值之80%，並於同（次）月10日及15日支付價款（50%為現金期票，30%為45天期票），被上訴人於簽約同時給付上訴人銘嚮公司定金380,000元，而上訴人銘嚮公司邀同上訴人黃松柏為連帶保證人簽發如附表所示之本票一紙（下稱系爭本票）予被上訴人，以擔保上訴人銘嚮公司因系爭合約可能對被上訴人所負之一切損害賠償債務。
⒉上訴人銘嚮公司於100年3月15日完成工程9%，第一期工程款
請款總金額為349,650元，依系爭合約第4條第1款約定，可請領實際金額80%，而上訴人銘嚮公司實領金額為279,720元。上訴人銘嚮公司於100年4月18日完成工程6%，第二期工程款請款總金額為233,100元，可請領之金額為186,480元，詎被上訴人未依約給付，並強行要求多扣除第一、二期工程款之10%共計57,000元之定金。惟上訴人銘嚮公司未曾與被上訴人約定被上訴人可再扣除上開款項，被上訴人毫無根據恣意扣款，實已違約並嚴重侵害上訴人銘嚮公司之權益，上訴人銘嚮公司遂於100年4月21日發函通知被上訴人給付每期足額（即請款金額80%）工程款，並自100年4月23日起未進場續行施作，被上訴人雖於100年4月27日函覆，但認其給付之工程款並無缺少或拒絕給付之情事。嗣上訴人銘嚮公司又於100年5月3日發函重申被上訴人未依約給付足額工程款，並表明被上訴人拖延工程及協調無度致工程落後，被上訴人另於100年4月29日函覆，指稱上訴人銘嚮公司無故停工，要求立即復工，然上訴人銘嚮公司沒有無故停工，於100年5月2日收受該函後，即於隔日進場，詎被上訴人已將系爭工程另行發包他人施作，上訴人銘嚮公司於100年5月6日，將上情告知被上訴人，並附上確實進場施作之證據，惟被上訴人於100年5月13日回函指稱上訴人銘嚮公司無故停工7日以上，將終止契約。又100年5月間，被上訴人公司之代表人謝榮隆致電上訴人銘嚮公司之代表人黃志銘，希望雙方均不再對相關金額求償，上訴人銘嚮公司認為雖受有損失，但若雙方願和解互不求償，亦不願再有糾葛，遂同意和解。
⒊詎被上訴人突於101年3月15日發函要求上訴人給付系爭本票
之款項，嗣更聲請本院以101年度司票字第801號裁定准許強制執行。惟上訴人銘嚮公司與被上訴人間確有成立和解，約定上訴人銘嚮公司無條件退出工程，雙方互不求償，若雙方未成立和解，被上訴人欲向上訴人銘嚮公司求償，理應於100年5月間雙方信函往來未果後即訴請上訴人銘嚮公司賠償損害，被上訴人若欲請求系爭支票之款項，亦應於100年爭端發生時即提出，被上訴人時隔近一年始提出，顯非合理，足見上訴人銘嚮公司與被上訴人間於100年5月間確已達成和解，是系爭本票之原因關係已因和解而不存在，被上訴人自不得享有系爭本票之債權。退萬步言，縱認上訴人銘嚮公司與被上訴人未就系爭工程之糾紛達成和解，惟第一、二期工程款經被上訴人扣留之部分及上訴人銘嚮公司應領之第三期工程款共計尚有367,800元，上訴人銘嚮公司應得扣抵之。爰依民事訴訟法第247條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：
確認本院101年度司票字第801號民事裁定之本票債權380,000元不存在。而原審為上訴人敗訴之判決。
㈡其陳述除與原判決所載相同者予以引用外，於本院補稱：
⒈所有工程款項，均應依契約給付，被上訴人應依系爭合約第
6條約定給付估驗款，惟系爭合約並無被上訴人可先行扣款10%之約定，顯係被上訴人違約在先。上訴人銘嚮公司為水電小包工，任何工程皆有預算之考量，此預算包括請工人及購買水電材料，預算短缺自會影響工程之進度，如預算銜接不當，上訴人即有違約之可能，此為被上訴人所明知，然被上訴人任意多扣工程款，對上訴人銘嚮公司豈無損失？系爭合約約定定金於系爭工程完成時結清會算，豈可因最後仍應會算該定金380,000元之部分，即認提前於每期多扣10%為合理，原審認定欠缺依據。又原審認上訴人銘嚮公司違背比例原則，惟此比例原則與系爭合約之關連性為何？原審並未詳述，此顯係加重上訴人銘嚮公司之責任，顯有誤會，上訴人銘嚮公司於被上訴人擅自扣款後拒絕繼續履約，係民法之同時履行抗辯，於法有據。
⒉上訴人銘嚮公司合於工程慣例，於100年4月23日因土木工程
封模舖板並於100年5月3日進入工地準備開工，扣除土木工程進行之日數，上訴人銘嚮公司並未無故停工達7日以上，證人 鄭昆豐 證稱4月底就有另一組水電人員進入施工，與證人 宋錦增 證稱於100年5月2日進場，顯然不符，又鄭昆豐為工地主任，主管工程進度，其證稱遲延日數為4、5天，宋錦增僅為水電工人，逕自認定10天以上未進場，顯有嚴重出入。若如宋錦增所言，其進場時為100年5月2日，當時現場看已有10日未動工，但10天前為100年4月22日，上訴人銘嚮公司仍在施工中，隔二日為封模舖板，是以自封模舖板至宋錦增進場僅差6日，豈有水泥乾了10天以上，無人動工之判斷？故宋錦增之證詞顯不可信且有虛偽之嫌，然原審全未詳查，逕以宋錦增之證詞為基礎而不顧工地主任鄭昆豐之證述，顯然偏頗。又根據原審被證十一之工程日誌，可知100年4月24日時根本沒有被上訴人所謂之嚴重遲延(工程進度與預定進度僅差0.58%)，足證工程進度並未落後，被上訴人及宋錦增所言，顯非事實。且若以工程日誌之記載為證，100年4月24日之工程進度為二樓模板及鋼筋，確實與上訴人銘嚮公司所稱100年4月23日水電工退場，工程進入土木工程(封模舖板)相符，被上訴人之請求並無理由。另若欲確認何時舖模完成，以便確定遲延日數及水電工宋錦增何時進場，調閱工程日誌確認即可，上訴人銘嚮公司於原審即聲請調閱，原審置若罔聞，實屬重大缺失。
⒊退步言之，如認上訴人銘嚮公司不得拒絕進場施工，則上訴
人銘嚮公司於100年5月3日欲進場施工，被上訴人仍不得終止系爭合約，按被上訴人係於100年5月13日終止系爭合約，則上訴人銘嚮公司於100年5月3日進場時即處於尚未終止系爭合約之狀態，上訴人銘嚮公司見現場已有他人施工，自無法施工，會有拍照之舉動，係在證明被上訴人已委由他人施工，而有妨礙上訴人銘嚮公司進場施工之情形，此應歸責於被上訴人，故上訴人銘嚮公司即便停工7日，係因第三人於100年4月間即有進場施工之情形，殊難認係因可歸責於上訴人銘嚮公司之情形而終止系爭合約。再退步言，倘被上訴人請求有理由，也應扣除被上訴人因終止系爭合約而減省之費用。
⒋末查，上訴人銘嚮公司與被上訴人間有合意約定互不請求損
害賠償之情形，此觀原審原證四之錄音譯文中，被上訴人有承諾：「大家各退一步…大家放棄…以後沒你的事」等語，蓋工程界做生意常有口頭承諾之情形，上訴人銘嚮公司錄音之目的在於自保，上訴人銘嚮公司因信賴被上訴人之承諾而不再進場施工，且相信被上訴人不會再對上訴人有任何之主張，原審以為何不以書面製作雙方拋棄權利之依據，顯係對於工程之習慣有所疏略。又上訴人銘嚮公司與被上訴人間實已達成和解，故被上訴人於上訴人銘嚮公司退出工程時均未追討，惟原審忽略此一事實，逕認上訴人銘嚮公司與被上訴人間未曾達成和解，並非正確等語。並聲明：⑴原判決廢棄；⑵上開廢棄部分，確認臺灣臺中地方法院101年度司票字第801號民事裁定之本票債權380,000元不存在。
二、被上訴人（即第一審之被告）部分：㈠於原審抗辯：
⒈系爭工程第一期估驗，上訴人銘嚮公司完成工程9%，工程款
總金額為349,650元，扣除保留款20%計69,930元，上訴人銘嚮公司實領金額為279,720元，本期原應扣回定金，惟因上訴人銘嚮公司要求而未予扣款，該期工程款項於100年3月15日給付完畢；第二期估驗，上訴人銘嚮公司完成工程6%，工程款總金額為233,100元，扣除保留款20%計46,620元，再扣除第一、二期定金共計57,000元（按第一期未扣之金額於第二期一併扣款）後，被上訴人於100年4月18日給付上訴人銘嚮公司129,480元（計算式：233,100－46,620－57,000＝129,480）。被上訴人自與上訴人銘嚮公司簽約後，均依系爭合約及工程慣例給付工程款予上訴人銘嚮公司，且被上訴人給付之款項業已超出上訴人銘嚮公司所施作之工程，並未拒絕或遲延給付工程款。又被上訴人向業主海口國小請款，其中水電部分，第一期款（99年11月7日至100年1月5日）42,731元、第二期款（100年1月6日至同年2月21日）126,795元、第三期款（100年2月22日日至同年3月24日）162,557元，上開工程款較上訴人銘嚮公司向被上訴人請求之工程款少，足見上訴人銘嚮公司請求之工程款業超過實際施作之範圍。而被上訴人給付之定金380,000元，被上訴人僅扣第一、二期工程款之10%計57,000元，尚有323,000元未扣（計算式：
380,000－57,000＝323,000），而系爭合約業已終止，上訴人銘嚮公司應給付被上訴人該未扣還之定金。
⒊依系爭合約第21條第1項約定，上訴人銘嚮公司倘不依照系
爭合約之約定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償被上訴人損失，按合約總價千分之3計算，折合15,000元，是項賠償被上訴人得在上訴人銘嚮公司未領之工程款內扣除。系爭工程自99年11月7日正式開工，完工期限為開工日起270日曆天。惟上訴人銘嚮公司於承攬系爭工程後，經常作輟無常，藉故不配合被上訴人對於系爭校舍新建工程之施作，甚者，上訴人銘嚮公司僅施作至100年4月22日止，自100年4月23日起即無故未進場施作，被上訴人遂於100年4月29日函請上訴人銘嚮公司進場施作，其於同年5月2日收受該函，於隔日派二人到工地拍照，惟並未施工，並函覆表示並無工程施作遲延情事，而被上訴人認為上訴人銘嚮公司無心於系爭工程且不願依約施作，乃於100年5月13日發函終止系爭合約並請求損害賠償，上訴人銘嚮公司於同年月16日收受該函，因其不依約進場作，被上訴人只得另請他人施作，因而造成工程遲延。而上訴人銘嚮公司自承自100年4月23日起即未進場施作至同年5月3日止（被上訴人認其遲延應至100年5月13日被上訴人發函終止系爭合約止），至少有10日未進場施作，以每日15,000元計算，上訴人銘嚮公司應賠償被上訴人150,000元（計算式：15,00010＝150,000）。
⒋被上訴人自100年5月3日起即另請上訴人銘嚮公司原來之工
人及其他工人以點工之方式繼續施作，由被上訴人支付工資並提供工程所須材料，而上訴人至100年4月22日施工完時，所用水電工人數為127人次，而系爭工程於100年8月25日完成時，所用水電工人數為773人次，亦即被上訴人另行僱工所用水電工人數為646人次（計算式：773－127＝646），每人次每日工資為2,000元，被上訴人支付之工資計1,292,000元（計算式：6462,000＝1,292,000），被上訴人另支出材料費用2,655,420元，共支出3,947,420元（計算式：1,292,000＋2,655,420＝3,947,420）。
⒌系爭校舍新建工程於100年8月19日報驗，於同年月23日查驗
，有部分工程未完成，依工程竣工查驗紀錄所載：⑶一至三樓室內牆面尚有多處開關及插座未施作完成、⑹三樓南、北側搖窗機室內押扣開關尚未施作完成、⑺屋頂層逆滲透水飲水設備不鏽鋼配管尚未施作、⑻一至三樓廁所內天花板排風扇多處尚未施作完成等四項，均屬上訴人銘嚮公司承攬之範圍，被上訴人因而被海口國小扣逾期違約金827,270元（按應計違約金天數為23天）。又驗收時，其中水電部分已非上訴人銘嚮公司施作之部分，但該部分原應由上訴人銘嚮公司施作，因其之遲延及工程品質瑕疵，與造成工程延誤及品質瑕疵有因果關係，故上訴人銘嚮公司對於因系爭工程之遲延致被上訴人被業主扣款，應負損害賠償責任。
⒍綜上所述，被上訴人另行僱工施作系爭工程，支出工資及材
料費用3,947,420元，若加上被上訴人已支付予上訴人銘嚮公司之工程款409,200元、定金323,000元（按被上訴人給付380,000元，已扣回57,000元)，被上訴人就系爭工程支出之費用合計4,679,620元（計算式：3,947,420＋409,200＋323,000＝4,679,620），已較系爭合約之工程款3,885,940元，多出793,680元（計算式：4,679,620－3,885,940＝793,680），該金額尚未包括因系爭工程遲延而被業主扣逾期違約金之827,270元。如僅計算上訴人銘嚮公司應返還被上訴人定金323,000元，及上訴人銘嚮公司依系爭合約第21條第1項約定，應賠償被上訴人150,000元，上訴人銘嚮公司至少應給付被上訴人473,000元（計算式：323,000＋150,000＝473,000），是被上訴人自得享有系爭本票之債權，今被上訴人只就系爭本票聲請本院裁定准予強制執行，而未請求其他損害賠償，乃正當權利之行使，上訴人之請求顯無理由。
⒎由被上訴人公司之代表人謝榮隆與上訴人銘嚮公司之代表人
黃志銘之對話錄音內容可知，雙方調解內容為如上訴人銘嚮公司先表示願意放棄系爭工程之相關權利，雙方即處理掉本件糾紛，但黃志銘稱尚須與律師商量，顯見當時黃志銘並未與謝榮隆達成任何協議，且上訴人銘嚮公司事後亦未發函予被上訴人，表示願放棄對於系爭工程之相關權利，足見上訴人銘嚮公司據該錄音內容，主張被上訴人與其業已達成和解，不得再為請求，實與錄音內容不符，不足採信。
⒏由證人鄭昆豐之證述可知，上訴人銘嚮公司於系爭工程期間
，因施作之人力不足且品質不良，而有工程進度遲延及品質瑕疵之情形，且若其他工程即鋼筋及板模等工程先進行，即予以封模，事後再補作水電，則須將原來之水泥敲開，予以鋪設，再灌水泥，不僅不符合施工慣例、工程品質不佳且將造成工期延遲，上訴人銘嚮公司未能配合工程進度施工，自應負損害賠償責任。又因上訴人銘嚮公司自100年4月23日起即未進場施作，經被上訴人多次催請，均不置理，被上訴人為趕進度，遂請上訴人銘嚮公司原來僱用之員工施作，以點工費用計算工資，而非由該點工人員承攬系爭工程，亦即被上訴人支付工資並準備材料，而被上訴人發包系爭工程予上訴人銘嚮公司係連工帶料，若上訴人銘嚮公司在被上訴人解除系爭合約前仍願進場施作，被上訴人亦同意其施作，惟上訴人銘嚮公司僅於同年5月3日到場拍照，並未施作。又由上開照片可知，當時工程之進度是進行板模施作配合綁鋼筋及水電工程之管線鋪設，此三項工程依工程慣例均須配合，因上訴人銘嚮公司不來施工，被上訴人為維持工程之進度及品質，才緊急請人進場施作水電工程。被上訴人於100年4月29日發函予上訴人銘嚮公司，告知其有違系爭合約第24條第2項第2、3款之事由，請其3日內到場施作，並表示若未到場施作即以該函作為終止系爭合約之意思表示，惟被上訴人於發函後並未將系爭工程另行發包予他人施作，而係以點工方式進行工程，100年5月3日上訴人銘嚮公司只有二人到場拍照，準備相關之訴訟資料，並非到場施作，嗣上訴人銘嚮公司亦未要求施作，被上訴人為求慎重又於100年5月13日發函終止系爭合約，故被上訴人已合法終止系爭合約等語，資為抗辯，聲明：上訴人之訴駁回。
㈡被上訴人陳述除與原判決所載相同者茲予引用外，於本院補稱：
上訴人主張雙方並無約定就訂金380,000元於每期請款時先行扣款10%，並不實在，該約定為雙方之口頭約定，參照雙方於被證二之工程估驗計價單計算工程款時，均表明有該約定，雙方亦就該約定給付工程款，且上訴人於訴訟中對雙方有該約定亦為肯定之表示。此外依證人宋錦增於102年3月12日原審到庭之證述，上訴人銘嚮公司於100年5月3日至系爭工程現場僅係拍照，並無進行後續工程施作之意思與準備甚明；再者，宋錦增於100年5月2日受雇被上訴人進場施作原屬上訴人銘嚮公司應完成之水電工程時，依現場其他工程狀況，早已處於應進場施作其所承攬系爭水電工程之狀態。是上訴人銘嚮公司稱其於100年5月2日到達現場係要續行施工及當時現場狀態係處於未達應進場施作水電工程之程度，顯與事實不符。而宋錦增為水電專業人員，且實際至現場施作，而其所施作之工程均屬上訴人銘嚮公司承攬之水電工程範圍，其所為證言自堪採認。綜上，上訴人銘嚮公司自100年4月23日起未進場續行施作其所承攬之系爭工程，致被告另行雇工續行完成之，則上訴人銘嚮公司顯係無故停工達七日以上，被上訴人依系爭合約第24條第2項第2款約定終止系爭合約，應屬有據等語，並聲明：上訴駁回。
叁、本件經整理爭點結果如下：
一、不爭執事項（本院採為判決之基礎）：㈠被上訴人持系爭本票聲請准予強制執行，經本院以101年度司票字第801號裁定准許在案。
㈡被上訴人於99年10月28日承攬海口國小之系爭校舍新建工程
。上訴人銘嚮公司與被上訴人於99年11月5日簽訂系爭合約，由銘嚮公司向被上訴人承攬系爭工程，全部工程款總價3,885,942元（連工帶料），依系爭合約第4條第1款約定，開工後於每月25日及30日得申請估驗一次，依實做數量付給該期內完成工程價值之80％，並於同（次）月10日及15日支付價款（50％為現金期票，30％為45天期票），被上訴人於簽約同時給付銘嚮公司定金380,000元，而銘嚮公司以上訴人黃松柏為連帶保證人簽發系爭本票予被上訴人，以擔保銘嚮公司因系爭合約可能對被上訴人所負之一切損害賠償債務。
㈢上訴人銘嚮公司於100年3月15日完成工程9％，第一期工程
款請款總金額為349,650元，上訴人銘嚮公司實領金額為279,720元。又上訴人銘嚮公司於100年4月18日完成工程6％，第二期工程款請款總金額233,100元，被上訴人除依約扣除保留款20％計46,620元，再扣除第一、二期工程款之10％之定金計57,000元後，被上訴人已於100年4月18日給付上訴人銘嚮公司129,480元。
㈣系爭工程自99年11月7日正式開工，完工期限為開工日起270
日曆天。上訴人銘嚮公司施作至100年4月22日止，自同年月23日起未續行施作。
㈤被上訴人於100年4月29日發函予銘嚮公司，告知其有違系爭
合約第24條第2項第2款、第3款之事由，請其3日內到場施作，並表示若未到場施作即以該函作為終止系爭合約之意思表示，上訴人銘嚮公司於同年5月2日收受該函。被上訴人復於100年5月13日發函予上訴人銘嚮公司終止系爭合約，上訴人銘嚮公司於同年月16日收受該函。
㈥100年5月間，被上訴人公司之代表人謝榮隆曾致電上訴人銘嚮公司之代表人黃志銘，商議系爭工程之糾紛。
㈦系爭校舍新建工程於100年8月19日報驗，於同年月23日查驗
，有部分工程未完成，即依工程竣工查驗紀錄所載：(3)一至三樓室內牆面尚有多處開關及插座未施作完成、(6)三樓南、北側搖窗機室內押扣開關尚未施作完成、(7)屋頂層逆滲透水飲水設備不鏽鋼配管尚未施作、(8)一至三樓廁所內天花板排風扇多處尚未施作完成等四項，被上訴人因而被海口國小扣逾期違約金827,270元（按應計違約金天數為23天）。上開四項均屬上訴人銘嚮公司承攬之範圍。
二、爭執事項：㈠上訴人銘嚮公司與被上訴人有無約定：被上訴人給付上訴人
銘嚮公司定金380,000元，自各期工程款中按期依該期工程款之10％扣回？㈡上訴人銘嚮公司與被上訴人有無就系爭合約之糾紛達成和解
，約定互不求償？㈢被上訴人依系爭合約第24條第2項第2款約定，以上訴人銘嚮
公司無故停工達7日以上為由終止系爭合約，有無理由？⒈上訴人銘嚮公司得否以被上訴人於應給付上訴人銘嚮公司之
各期工程款中按380,000元定金10％逐次扣回而拒絕施作？上訴人銘嚮公司自100年4月23日起未施作，有無可歸責之事由？⒉上訴人銘嚮公司於100年5月3日至現場僅進行拍照取證或有
續行施工之準備？⒊依100年4月23日當時之現場狀態，是否處於上訴人銘嚮公司
可續行施工之狀態？或尚待其他工程（如土木工程）之配合完成，始能續行施工？㈣被上訴人得請求上訴人賠償之金額為何？是否應扣除終止與
上訴人銘嚮公司間契約而減省之費用？
肆、法院之判斷：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院40年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人所持有系爭本票債權不存在，為上訴人所否認，被上訴人並持系爭本票向本院聲請裁定准許強制執行，上訴人因為發票人及票據保證人之地位，即陷於隨時得遭聲請強制執行之危險，且此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，應認均有即受確認判決之法律上利益，上訴人提起本件確認之訴，應屬合法，合先敘明。
二、銘嚮公司與被上訴人間並未約定得於各期工程款中扣回該期工程款10％之金額：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人既抗辯上訴人銘嚮公司與其約定各期工程款得扣回該期工程款10％之金額，自應由被上訴人舉證以實其說，惟上訴人銘嚮公司與被上訴人間系爭合約中，並無就各期工程款得將定金扣回之約定，被上訴人復未提出其他證據證明兩造間確有此一約定，自難為有利被上訴人之認定。且定金雖屬工程款之預付，但兩造間既約定先行交付380,000元之定金與上訴人銘嚮公司，既係供上訴人銘嚮公司備工備料之準備所需，依兩造間各期工程款均為二、三十萬元，每月即扣回二、三萬元，對於上訴人銘嚮公司備工備料之準備顯有影響，自不得逕自由各期工程款扣除10％之金額，方符該定金預先交付上訴人銘嚮公司之目的。
三、上訴人銘嚮公司與被上訴人間並未就系爭合約之糾紛達成和解：
上訴人雖主張已與被上訴人法定代理人即訴外人謝榮隆達成和解，約定互不求償云云。然依上訴人提出之錄音光碟及譯文記載，被上訴人法定代理人雖有勸說上訴人放棄系爭合約之權利以求和解，然上訴人銘嚮公司之法定代理人仍稱要與律師討論後決定，顯見雙方並未就是否達成和解及和解條件達成合意，尚難謂兩造間已達成和解約定互不求償，上訴人此一主張，自無理由。
四、被上訴人依系爭合約第24條第2項第2款約定，以上訴人銘嚮公司無故停工達7日以上為由終止系爭合約，應無理由，被上訴人對上訴人銘嚮公司應無損害賠償請求權存在：
㈠上訴人主張兩造間約定由被上訴人預先給付上訴人銘嚮公司
定金380,000元，係屬工程款之預付，以利上訴人銘嚮公司做為備工備料之需，依本票前開「工程確實施作完成，此票作廢或退回發票人」之記載，系爭本票應係擔保上訴人銘嚮公司因系爭合約可能對被上訴人所負之一切損害賠償債務，為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。是兩造間380,000元之定金，既係為便利上訴人銘嚮公司備工備料之用，若於工程完工前先予扣還，自有礙於上訴人銘嚮公司之施作，故除兩造間另有約定得先予扣還外，應僅得自尾款中扣除該款項，方符兩造之真意。被上訴人雖抗辯兩造間有約定得自各期款項扣還10％云云，然未能提出任何證據以實其說，自難為有利被上訴人之認定。被上訴人雖抗辯上訴人於原審業已自認兩造間有此約定，惟依上訴人銘嚮公司訴訟代理人於原審之陳述，均否認兩造間有此約定，僅陳稱遭被上訴人扣款之事實，並未自承兩造間確有得預先扣還之約定，被上訴人之主張。顯有誤會。從而，被上訴人既無法證明兩造間有得先予扣還之約定，揆諸上開說明，被上訴人自行自各期工程款扣除10％作為定金之扣還，應非有據。
㈡惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為民法第490條第1項、第505條第1項所明定，此乃報酬後付原則之規定。是雙務契約若為承攬關係，一般咸認承攬人有先為給付之義務，故於承攬契約存續中，定作人自得於承攬人先為給付後，方有給付報酬之義務，若承攬之工作為分段給付報酬，因承攬人無同時履行抗辯權，亦不得因定作人未給付先前之服務報酬，即於未終止契約前拒絕為後續之施作。本件被上訴人自行自上訴人銘嚮公司所得請領之承攬報酬中扣除10％雖非有據，而有債務不履行情事，惟上訴人銘嚮公司既未據此終止系爭合約，被上訴人自得依系爭合約請求上訴人銘嚮公司繼續為後續施作，上訴人銘嚮公司亦不得以先前之承攬報酬未給付完全而拒絕先履行給付義務，是上訴人銘嚮公司若有自行停工之情事，即有可歸責於上訴人之事由。
㈢然查，上訴人主張100年4月23日當時尚待其他工程配合完成
始能繼續施工，並非無故不予施作，且已於100年5月3日至現場為續行施工之準備，僅因被上訴人阻止方無法進場施作等情，雖為被上訴人所否認。然證人鄭昆豐於原審證稱100年5月3日上訴人銘嚮公司進場時，現場已有其他水電工施作，但是被上訴人之前有叫上訴人銘嚮公司施作，上訴人銘嚮公司沒有派人來施作，被上訴人就請上訴人銘嚮公司以前叫的點工先施作，這就是另外一組的水電工等語（見原審卷第175頁反面）。佐以證人宋錦增於原審證稱曾受僱於上訴人銘嚮公司施作被上訴人轉包之系爭工程，100年5月2日被上訴人要伊幫忙進場施作，是以點工每天2,500元計算等語（見原審卷第217頁），堪認上訴人銘嚮公司於100年5月3日進場時，確已有其他水電工於現場施作中。
㈣而查被上訴人係於100年4月29日以存證信函催請上訴人銘嚮
公司於三日內進場施作，上訴人銘嚮公司於同年5月2日收受後，旋即於翌日進場，惟依一般工程慣例，為避免施工責任難以釐清，亦為避免施工時之相互干擾，於現場已有其他工人施作之情形下，通常即無法施作相同項目，是上訴人銘嚮公司於100年5月3日進場時，現場既有其他水電工正進行施作已如前述，上訴人銘嚮公司即處於無法施作之狀態。且斯時上訴人銘嚮公司與被上訴人間之承攬契約既未經終止，為避免影響上訴人銘嚮公司之施作及避免責任難以釐清，被上訴人僅得催請上訴人銘嚮公司續行施作，而不應另行僱工施作，被上訴人此舉致使上訴人銘嚮公司無從施作，自難認屬可歸責於上訴人銘嚮公司之事由，亦不得認上訴人銘嚮公司有何無故自行停工情事。
㈤至上訴人銘嚮公司雖自100年4月23日起即未進場施作，並於
100年5月3日復行進場，惟被上訴人既於100年4月29日以存證信函催告上訴人銘嚮公司，其存證信函內容既記載：「請貴公司於文到三日內，依約進場施作，若貴公司仍未進場施作，則本公司即以存證信函終止本合約，不再另行發函終止」等語（見原審卷第55頁至第56頁），而被上訴人本可於上訴人銘嚮公司停工七日後逕行終止系爭合約，又何須另行以存證信函催告上訴人銘嚮公司進場施作，堪認被上訴人之真意即為若上訴人銘嚮公司於文到三日內已有進場施作，即不終止系爭合約，若未進場施作，即以100年4月29日前可終止事由為據，逕行終止系爭合約。故上訴人銘嚮公司已於收受上開存證信函翌日之100年5月3日進場欲行施作，僅因被上訴人之行為而無法施作已如前述，被上訴人自無從再行主張因上訴人銘嚮公司100年4月29日前未進場施作之情事而終止系爭合約。而自100年5月3日後上訴人銘嚮公司未能進場施作，亦係因被上訴人之行為所致，自亦不能以上訴人銘嚮公司無故自行停工而終止系爭合約。
㈥本件被上訴人以上訴人銘嚮公司無故停工七日而終止系爭合
約，既非適法，被上訴人雖得基於定作人之地位，依民法第511條規定隨時終止契約，而得認被上訴人終止系爭合約仍屬有效，然既非屬可歸責於上訴人銘嚮公司之事由而終止系爭合約，而係因被上訴人片面之事由終止系爭合約，被上訴人因而另行支出之費用，即不得請求上訴人銘嚮公司賠償。而系爭本票本係用以擔保被上訴人因系爭工程所受之損害，被上訴人既無從因終止系爭合約請求上訴人銘嚮公司賠償，被上訴人復未能證明對上訴人有何其他因本件工程所生之損害賠償請求權，應認系爭本票所擔保之損害賠償債權不存在，上訴人請求確認被上訴人對於系爭本票之原因關係債權不存在，為有理由。
伍、綜上所述，被上訴人就預付之定金於各期工程款中扣還雖有不當，但上訴人銘嚮公司既未據此終止系爭合約，被上訴人仍得請求上訴人銘嚮公司續行施作後續工程，上訴人銘嚮公司尚不得以先前工程款未予付清即拒絕施作，惟上訴人銘嚮公司經被上訴人催告後即有進場，僅因被上訴人違反工程慣例已另行僱請其他水電工施作而未能實際施作，自難認有何可歸責於上訴人銘嚮公司之事由，無從認上訴人銘嚮公司有無故停工情事，被上訴人以上訴人銘嚮公司無故停工七日而終止系爭合約，應非合法，亦不得就其後續因而支出之費用請求上訴人銘嚮公司賠償，被上訴人就系爭本票既無此損害賠償之原因關係債權存在，上訴人請求確認被上訴人就系爭本票之原因關係債權不存在，為有理由。原審認上訴人銘嚮公司有無故停工情事，並認定被上訴人得請求上訴人銘嚮公司賠償其損害，因認被上訴人就系爭本票確有損害賠償之原因關係債權存在，即有未妥，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄原判決，並改判如主文第2項所示。
陸、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；受發回或發交之法院為終局之判決者亦同，民事訴訟法第87條定有明文。本件第
一、二審裁判費分別為4,080元及6,120元，合計為10,000元，應由敗訴之被上訴人負擔，爰諭知如主文第2項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
捌、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第87條，判決如主文。
中華民國103年3月7日
民事第四庭審判長法官陳學德
法官吳蕙玟法官蕭承信正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年3月7日
書記官賴玉真