裁判字號：最高法院102年台上字第63號民事判決
裁判日期：民國102年01月10日
裁判案由：代位請求給付款項
最高法院民事判決一○二年度台上字第六三號上訴人台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處法定代理人 顏德忠 訴訟代理人 林易佑 律師被上訴人億欣營造股份有限公司法定代理人 徐炳章 訴訟代理人 林永貹 律師上列當事人間代位請求給付款項事件，上訴人對於中華民國一○○年十一月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十九年度建上字第九一號），提起上訴，.
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件訴訟上訴本院後，上訴人之法定代理人已由 廖本全 變更為顏德忠，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查被上訴人主張：訴外人 明雄 建設工程有限公司（下稱明雄公司）於民國九十五年三月十七日、同年七月二十日先後與上訴人簽訂彰化～鐵彰六九ＫＶ線電纜管路工程、南投～彰林三四五ＫＶ＃二七～＃二九、＃四四、＃四五鐵塔工程之採購承攬契約（下合稱系爭承攬契約），約定總價依序為新台幣（下同）六千六百七十萬元、五千四百十萬元（均含稅），由明雄公司承攬，並委由伊擔任該工程之連帶履約保證人。嗣明雄公司無力完成該工程，上訴人另按伊出具之廠商履約及賠償連帶保證書請求伊給付履約保證金，共計四百五十萬三千五百四十五元，伊已代為補足，經上訴人全數受領，伊因代償行為而對明雄公司取得債權。詎上訴人竟否認明雄公司所得請領之工程結算款四百二十萬二千三百七十九元（下稱系爭工程款），拒不支付，且就其以明雄公司違約扣款為由而取得之不當得利亦不返還，伊自得行使代位權等情。爰求為確認明雄公司對上訴人有系爭工程款債權存在，暨命上訴人給付明雄公司系爭工程款及加計法定遲延利息並由伊代位受領之判決。
上訴人則以：明雄公司承攬系爭工程原得領取之工程款，業於九十六年間陸續遭其債權人聲請強制執行查封，伊無從為任何處分，故該公司對伊縱有結餘工程款可領，亦已給付不能，被上訴人自不得代位請求伊給付系爭工程款。且被上訴人非屬執行債權人，明雄公司與伊間有關工程款債權是否存在之爭執，被上訴人為不相關之第三人，仍不得訴請確認明雄公司對伊之工程款債權存在。又伊對明雄公司已無任何結欠工程款項，被上訴人請求確認系爭工程款存在或代位請求給付，均無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：明雄公司因無力完成上開工程，經上訴人依法終止系爭承攬契約並辦理結算後，明雄公司所得請領之工程款計為四百二十萬二千三百七十九元，該工程款已經明雄公司其他債權人聲請強制執行查封，為兩造不爭之事實。被上訴人因受明雄公司委任擔任系爭工程之連帶履約保證人，已代為支付履約保證金二百三十三萬九千六百七十三元、二百十六萬三千八百七十二元予上訴人，依民法第五百四十六條第一項規定，得請求明雄公司償還，被上訴人既有此項求償費用之債權，即得訴請確認明雄公司對上訴人有系爭工程款債權存在。系爭承攬契約第二十六條第一項第四款雖約定保證金不予發還，惟按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金之性質，上項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。又履約保證金之目的係在擔保契約之履行，屬違約金之性質，縱承攬人有應擔保責任之賠償金額發生，然於扣除該金額外，若有餘款，仍應發還，此觀系爭承攬契約第二十六條第一項第六款約定保證金不予發還之情形亦明。依上訴人提出之明雄公司「承攬本處各工程之工程款核算表」關於系爭工程所列，應扣除工安罰款六千元、逾期違約金二百七十一萬一千元及六十九萬元、其他違約金一百八十二萬八千四百六十元，縱加計應由工程尾款扣除之保固款六萬一千八百五十九元，共計五百二十九萬七千三百十九元，惟明雄公司尚未領取之系爭工程款、銀行繳交上訴人之履約保證金二百六十七萬元及二百十七萬元、被上訴人繳交上訴人之履約保證金四百五十萬三千五百四十五元，合計一千三百五十四萬五千九百二十四元，扣抵上訴人抗辯前開應扣除款五百二十九萬七千三百十九元，尚餘八百二十四萬八千六百零五元，上訴人僅得在「向履約保證人請求履約保證金」、「逕扣減承攬人所得請領之工程款」兩項中選擇其一為扣抵，且於扣抵不足時，再以另一項金額扣抵，扣抵後若有餘額，仍應返還明雄公司，不得以明雄公司未領取之工程款扣抵後，再將履約保證金全數沒入。被上訴人依另件判決所繳交之履約保證金仍屬違約金之性質，於承攬人有違約責任發生時，供上訴人扣抵承攬人因而應給付款項之用，若扣抵後有餘款，仍應發還，並非被上訴人繳交上訴人後，上訴人即得全數沒入。被上訴人已代明雄公司繳交上開履約保證金，基於委任關係，取得對明雄公司之債權，因明雄公司怠於行使對上訴人之工程款請求權，乃代位提起本件訴訟，核與民法第七百四十九條所定情形不同。依民法第五百四十六條第二項、第二百四十二條前段之規定，本件以各該履約保證金加計明雄公司未領取之工程款，扣抵前開應扣除款後，尚有餘額，上訴人應將明雄公司未領取之系爭工程款給付該公司。況依上述工程款核算表記載，足認系爭工程款於上訴人以表列應扣款項扣抵後已無金額可資解送分配，上訴人所陳報明雄公司尚可請求之工程款及解交尚應給付明雄公司之工程款總額，自未包含系爭工程款在內，縱經上訴人計算結果，認明雄公司就系爭工程尚有可請求之工程款並已逕行解交，亦屬被上訴人將來能否直接由上訴人處代為受領明雄公司工程款範疇，與被上訴人本件之訴是否有理由無涉。明雄公司對上訴人既有系爭工程款債權存在，上訴人尚未給付，被上訴人為明雄公司之債權人，因明雄公司怠於行使權利，被上訴人為保全債權，自得以自己名義，代位明雄公司行使。從而被上訴人請求確認明雄公司對上訴人有系爭工程款債權存在，暨代位請求上訴人給付明雄公司系爭工程款及自起訴狀繕本送達翌日即九十九年一月二十七日起算之法定遲延利息，並由被上訴人代位受領，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審先謂：「履約保證金……，通常屬於違約定金之性質」；嗣卻謂：「履約保證金……，屬違約金之性質」，復謂：「繳交之履約保證金仍屬違約金之性質」云云（見原判決一○頁倒數第二列至一一頁第二列、一一頁第九至十列、一三頁第五至六列），原審就此履約保證金之性質前後認定不一，已難謂無判決理由矛盾之違法。次按履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內所須繳交予定作人之款項，以擔保承攬人對契約之履行，且為顧及承攬人資金調度之困難，得以經定作人認可之金融機構或第三人出具保證書，以代替現金給付；此保證書性質為履約之擔保，其主要義務在於付款，應依保證人出具之文件內容獨立認定，具有獨立性及外部無因性，與違約金謂當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付者，尚屬有別。又履約保證金祇有在契約約定之條件成就時，始得扣抵，其本身並非違約金；倘若依約收取或返還履約保證金，則不涉及違約與否，如屬違約金即無發還之問題。觀之系爭承攬契約第二十六條第一項第一款至第九款均約定履約保證金不予發還之情形，同條第二項前段、第四項前段分別約定：「前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者」、「保證金有不發還之情形者，乙方（指明雄公司）與連帶保證廠商（指被上訴人）應向甲方（指上訴人）補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額」等語；上訴人另依被上訴人出具之廠商履約及賠償連帶保證書，請求給付履約保證金，被上訴人已代明雄公司補足四百五十萬三千五百四十五元，經上訴人全數受領，為原審所確定，復有台灣高等法院台中分院九十八年度建上字第三二號確定判決敘載可稽；上訴人抗辯：「履約保證金部分依據合約第二十六條約定，不予發還」、「履約保證金合計四百五十萬三千五百四十五元，已經判決確定，並由伊依約沒入不予發還」等語（見原審卷一一二頁背面、一二六頁）。倘若非虛，上訴人所受領之上開履約保證金是否依約不予發還，暨系爭承攬契約有無約定扣抵之條件及其已否成就或得否扣抵上訴人所稱之應扣除款五百二十九萬七千三百十九元，要與明雄公司就系爭工程款項結算後是否尚有餘額攸關，有待釐清。原審未詳予查明，遽認該履約保證金性質上屬於違約金，進而為上訴人不利之論斷，亦有可議。又按扣押債權之範圍為何，應以扣押命令之記載為準。查上訴人依法終止系爭承攬契約，明雄公司所得請領之工程款為四百二十萬二千三百七十九元，該工程款已經明雄公司其他債權人聲請強制執行查封，為原審認定兩造不爭之事實，並有第一審言詞辯論筆錄記載：「查封情形詳如卷附被告（指上訴人）九十九年四月二十日答辯狀附表所示」等旨足稽。上訴人另抗辯：明雄公司對伊之工程款債權，已被執行查封，伊就應付明雄公司之工程款總額七百二十一萬九千九百八十四元，已依行政執行署台北行政執行處之執行命令，於一○○年五月、七月、十月間先後解交二百十四萬零九百八十四元、三百三十二萬元及保固金一百七十五萬九千元，以供該處辦理各債權人之債權分配，伊對於明雄公司已無任何結欠工程款項等情，提出附表一紙臚列明雄公司工程款查扣情形（內載函覆數件執行命令略以將俟工程竣驗及保固期滿後，債務人如仍有得領取之工程款，當依函示配合之旨）及附件（含九十六年間法院執行命令）、上訴人一○○年五月二十日函及同年七月二十七日函（副知台灣台中地方法院、台灣台北地方法院）、明雄公司承攬上訴人各工程之工程款核算表及該公司各執行債權一覽表影本等為證（見一審卷一二六頁背面、一五三至一五四、一五六至一七四頁、一八二頁背面、一八八頁，原審卷二二頁背面至二三頁、二七、六七至七○、七
四、七六至八○、一一二、一二五頁）。倘非虛妄，則系爭工程款是否屬於上揭扣押命令所載扣押債權之範圍，上訴人已否解交及其解交金額中有無包括明雄公司尚可請求之工程款，尚屬不明。原審未遑詳查審認，遽以前揭情詞為不利於上訴人之論斷，不免速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○二年一月十日
最高法院民事第二庭
審判長法官陳淑敏
法官沈方維法官吳謀焰法官林恩山法官簡清忠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十二日
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