裁判字號：最高法院102年台上字第134號刑事判決
裁判日期：民國102年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一三四號上訴人 鍾喬岳
劉展榮 上列一人選任辯護人 邱麗妃 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年五月十四日第二審判決（一○○年度上訴字第一六二○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第一○四八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鍾喬岳犯如其附表一編號十四所示之罪及該部分之主刑部分撤銷。
上開撤銷部分，鍾喬岳販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑叁年。
其他上訴駁回。
理由撤銷改判（即原判決附表一編號十四）部分：
本件原判決認定：上訴人鍾喬岳意圖營利，基於販賣之犯意，於民國九十九年十一月二十三日凌晨五時許，在○○縣○○鄉○○路○○○巷○○○號八樓租屋處，向綽號「 阿德 」之男子，以新台幣五萬六千元販入數量不詳之第二級毒品 甲基 安非他命，伺機販賣等情，係以上開事實，業迭據鍾喬岳於偵查中、第一審及原審自白在卷，並有扣案甲基安非他命五包、分裝二支、電子磅秤二台、預備供販毒分裝使用之夾鍊袋一包，及卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等可資佐憑。顯見鍾喬岳之自白與事實相符，其確有上開犯行，已依卷證資料，逐予審認論斷甚詳。因認鍾喬岳此部分罪證明確，而甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，核鍾喬岳此部分所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其於偵查及審判中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。因而撤銷第一審關於鍾喬岳此部分不當之科刑判決，並審酌鍾喬岳為謀私利，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販入上開毒品伺機販賣，惡性非輕，及考量其犯罪手段、販入毒品之金額、所生危害，暨參酌其素行、智識程度、生活狀況與犯後坦承犯行之態度等一切情狀，改判論處如原判決附表（下稱附表）一編號十四所示罪刑（含從刑）。經核原判決認事用法，除後述部分外，原非無見。惟查：所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條第一項及第七百六十一條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用，故行為人基於營利目的而販入毒品，於尚未賣出前即被查獲，自僅屬未遂，而不能依販賣既遂論處，此為本院最近之見解。鍾喬岳既僅販入附表一編號十四所示之甲基安非他命，尚未賣出，即為警查獲，依前開說明，應屬販賣第二級毒品未遂，原判決遽以販賣該毒品之既遂犯論處，適用法則即有未當。鍾喬岳上訴意旨雖僅指稱原判決量刑不當，而未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，且此項違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以自為判決。爰將原判決關於鍾喬岳犯如附表一編號十四所示之罪及該部分之主刑（不含從刑）部分撤銷，自為判決，仍依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑及並依刑法第二十五條第二項遞減輕其刑後，審酌鍾喬岳上揭犯罪情狀，論處如主文第二項所示之罪及主刑。
駁回（即鍾喬岳關於附表一編號一至三、五至十三及劉展榮關於附表三編號三）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鍾喬岳上訴意旨略稱：㈠、原判決認同案被告劉展榮係受施用毒品者委託，基於幫助施用毒品者取得毒品之目的出面代購，故就附表一編號一、三部分，對鍾喬岳而言屬對向犯，其自白得為鍾喬岳自白之補強證據。然劉展榮所犯究屬立於販賣者之共同販賣毒品、幫助販賣毒品，抑或立於購毒者一方之幫助施用毒品，完全繫諸法院之認定是否屬於對向犯，毫無客觀標準可言。但劉展榮不論屬於共同販毒者，抑或幫助施用毒品者，其自白在無其他補強證據下，不得作為鍾喬岳有此部分犯行之判決基礎，原審就此所為認定，自屬違法。㈡、鍾喬岳所犯各罪，其販毒、轉讓之數量非多、所得非鉅，與大量運輸、販賣毒品之大毒梟，惡性相較，實難比擬。倘認鍾喬岳因有其他減輕其刑事由，即認無須援引刑法第五十九條規定酌減其刑，將實質上造成無論有無毒品危害防制條例第十七條規定之減輕其刑事由存在，法院科刑範圍均屬相同之不合理現象，而與鼓勵行為人自白犯罪之立法意旨相違。是鍾喬岳如符合刑法第五十九條減輕其刑之要件，自不得因另有毒品危害防制條例第十七條第二項規定之減輕其刑事由，即遽認無再依刑法第五十九條規定酌減其刑之必要，原審就此之認定尚有違誤。鍾喬岳所販賣毒品之數量及所得均甚輕微，販賣對象亦非眾，犯罪情節應非重大，且於偵審中均坦承犯行，知所悔悟，態度良好，客觀上應屬顯可憫恕，原審未再依刑法第五十九條規定酌減其刑，自有違法。上訴人劉展榮上訴意旨略稱：㈠、 曾正雄 固指稱有於「九十九年中旬」某不詳時間向劉展榮購買（甲基）安非他命一次，然其在警詢時係稱向劉展榮購買上開毒品一至二次，嗣於偵查中改稱只向劉展榮買過一次毒品，然在第一審又稱雖有向劉展榮拿上開毒品，但不算是買等語。其前後所述不一，已有瑕疵，自不能作為不利劉展榮之認定，而須有補強證據以擔保其證詞之真實性。然卷附之通訊監察時間係同年八月十七日之後，亦即在曾正雄所指向劉展榮購買毒品以後始有該監聽譯文，且監聽譯文亦無曾正雄所持行動電話與劉展榮通聯之內容，與劉展榮有無販賣上開毒品予曾正雄之待證事實間並無關聯性，即不得作為劉展榮有販賣上開毒品之補強證據。又警員雖於劉展榮租屋處查扣毒品分裝及電子磅秤，然警員執行搜索扣押之時間為九十九年十一月二十三日，距曾正雄所指向劉展榮購買毒品之時間相差至少四個月，且劉展榮於警詢已坦承其有吸用上開毒品之習慣，則扣案之分裝、電子磅秤，僅能證明劉展榮有分裝及吸食毒品之事實，無法佐證其有販賣上開毒品予曾正雄之犯行。原判決仍以通訊監察之監聽譯文及扣案分裝、磅秤等作為認定劉展榮有販賣前揭毒品予曾正雄之補強證據，顯違證據法則。㈡、曾正雄於警詢及偵查中均指證其向劉展榮購買之毒品為「安非他命」，而非「甲基安非他命」，原判決遽認劉展榮販賣予曾正雄之毒品為甲基安非他命，然未敘明所憑依據，自有不載理由之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定鍾喬岳確有附表一編號一、二、三、七、八、十、十二、十三所示販賣甲基安非他命予 潘益源 、曾正雄、 陳家華 、 許懋政 、 陳淑華 、 陳麗雅 ，編號六所示同時販賣甲基安非他命及愷他命予許懋政，編號九、十一所示販賣愷他命予陳淑華，及編號五之一所示轉讓不詳數量甲基安非他命予劉展榮，暨劉展榮確有附表三編號三所示販賣甲基安非他命予曾正雄等犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處鍾喬岳如附表一編號一、二、三、七、八、十、十二、十三所示販賣第二級毒品罪刑，依想像競合犯從一重改判論處鍾喬岳如編號六所示販賣第二級毒品罪刑（以上九罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處有期徒刑三年七月），又論處鍾喬岳如編號九、十一所示販賣第三級毒品及如編號五之一所示明知為禁藥而轉讓等罪刑（編號九、十一均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處有期徒刑二年七月，編號五之一處有期徒刑四月），暨論處劉展榮如附表三編號三所示販賣第二級毒品罪刑（依刑法第五十九條酌減其刑後，處有期徒刑三年十月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，自得為證據。原審經合法調查後，以鍾喬岳在偵查中、第一審及原審均分別自白確有如附表一編號一、三所示販賣甲基安非他命予潘益源、陳家華之犯行，核與受潘益源、陳家華委託，代為向鍾喬岳取得前揭所購甲基安非他命之劉展榮於警詢及偵查中之證述，並卷附執行通訊監察之監聽譯文所載鍾喬岳與潘益源間毒品交易之對話內容等，悉相脗合，而據以判斷鍾喬岳上開自白確與事實相符，並採為其有附表一編號一、三所示販賣甲基安非他命之判決基礎，按之前揭規定，要無採證與卷內資料不符或違反證據法則之可言。鍾喬岳上訴意旨徒以劉展榮之指證無補強證據，不得作為鍾喬岳有此部分犯行之判斷云云，據以指摘原判決違法，顯係誤解原判決就此部分係以劉展榮之供證為唯一證據，自非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。而適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決以鍾喬岳上開販賣甲基安非他命、愷他命及轉讓禁藥等犯行，對社會所生危害至為嚴重，惡性非輕，客觀上並無顯然足以引起一般之同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情狀；且犯罪後態度良好，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。因而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，要無違法。鍾喬岳上訴意旨徒以原審未依刑法第五十九規定酌減其上開所犯各罪之刑，遽指為有違法，即顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其就前開部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。另按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。鍾喬岳所犯如附表一編號五之二轉讓第三級毒品部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，鍾喬岳竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。曾正雄雖於警詢時證稱其向劉展榮購買一至二次之甲基安非他命，但於偵查中及第一審時，即明確更正僅購買一次，原判決以其前後所述向劉展榮購買上開毒品之基本事實陳述一致，而予以採信，並據以認定劉展榮販賣上開毒品一次予曾正雄，與證據法則自屬無悖。又卷附執行通訊監察之監聽內容，俱屬劉展榮就甲基安非他命等毒品交易有關之通聯對話，雖非直接可以推斷其在該通訊監察之前有販賣甲基安非他命予曾正雄之犯行，但原審踐行證據調查程序後，以劉展榮茍僅施用上開毒品，要無自備磅秤分裝毒品數量之必要，因將前揭通訊監聽譯文經與扣案劉展榮所有專供分裝毒品之用而殘留有甲基安非他命之分裝三支、磅秤二台等工具，及曾正雄前揭證述等為綜合判斷，已堪據認劉展榮確有上開販賣甲基安非他命之犯罪事實，前揭監聽譯文及扣案分裝毒品工具等，自足資為曾正雄於警詢及偵審中供證之佐憑。此係事實審法院採證認事職權之適法行使，既未違反經驗法則或論理法則，要難徒憑不同之評價，遽指違法。劉展榮上訴意旨仍執陳詞，以曾正雄之證述不一，及監聽譯文、扣案毒品分裝工具等不能作為補強證據云云，執以指稱原判決此部分違法，係以片面主觀之意見，對原審採證認事之職權行使及已明白論斷之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。至曾正雄雖稱其係向劉展榮購買「安非他命」，但原判決以前揭扣案分裝上殘留之物，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均含甲基安非他命成分，有該院檢驗報告在卷可按，因而據以判斷劉展榮販賣予曾正雄之毒品係甲基安非他命而非「安非他命」，與卷證資料即無不合，雖漏未併予敘明曾正雄所稱之「安非他命」實係甲基安非他命之口誤，因與判決不生任何影響，自不得據為上訴第三審之合法理由。劉展榮之上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項，判決如主文。
中華民國一○二年一月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官吳信銘法官謝靜恒法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月十一日
Ｅ附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項、第六項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。