裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年抗字第32號刑事裁定
裁判日期：民國106年01月26日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定106年度抗字第32號抗告人即受刑人 張中仁 上列抗告人因受刑人聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國105年12月30日裁定（105年度聲字第4627號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
本件臺灣高雄地方法院檢察署民國105年12月20日105年度執更字第3960號檢察官執行命令撤銷。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠抗告人即受刑人張中仁之行為與法務部102年6月19日公布之酒駕再犯之發監標準所規定得易科罰金之情形相符，執行檢察官對此並未說明理由，原裁定亦未予以糾正，自有違誤。按「依據研議結果，被告5年內三犯刑法第185條之3第1項之罪者，原則上即不准予易科罰金，但有下列情形之一者，執行檢察官得斟酌個案情況考量是否准予易科罰金：二、吐氣酒精濃度低於0.55mg/l，且未發生交通事故或異常駕駛行為。」法務部102年6月19日公布之酒駕再犯之發監標準參照。抗告人本次所犯不能安全駕駛罪，雖屬上開標準所示五年內三犯之情形存在，本應不准予易科罰金，然上開法務部公布之發監標準亦載有：吐氣酒精濃度低於0.55mg/l，且未發生交通事故或異常駕駛行為，執行檢察官仍得斟酌個案情況考量是否准予易科罰金，是縱認本案抗告人有五年內三犯之情形存在，然抗告人本次犯行僅係飲用藥酒，且測得之酒精濃度為每公升0.39毫克，與第二次犯行測得之每公升0.9毫克相差甚鉅，二次犯行實難以一視同仁，自非惡性重大顯有難收矯正之效之情形，是倘符合該標準但書所示之規定仍不得易科罰金，則該但書將形同具文，亦難認此等行政行為與恣意禁止原則無違。故抗告人第三次之酒駕行為其測得酒精濃度低於每公升0.55毫克，且未發生交通事故肇致任何法益實害，執行檢察官基於平等原則及恣意禁止原則自應予以審酌，而准予易科罰金。綜上，本件執行檢察官所為不准抗告人易科罰金及易服社會勞動之決定，有上開裁量瑕疵，原裁定未予糾正，自有不當，請求將原裁定撤銷並裁定准予易科罰金。為此請求撤銷原審裁定並准予抗告人等易科罰金或易服社會勞動之處分等語。
二、按民國94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之刑法第41條第1項係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」修正後之同條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」其後同條第1項再為文字修正，而定為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣
1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」該條項94年間修正之立法理由載稱：「按易科罰金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，性質屬易刑處分，故在裁判宣告之條件上，不宜過於嚴苛，現行規定除『犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪』、『而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告』外，尚須具有『因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難』之情形，似嫌過苛，爰刪除『因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難』之限制。至於個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依現行條文第1項但書之規定，審酌受刑人是否具有『確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序』等事由，而為准許或駁回受刑人易科罰金之聲請，更符合易科罰金制度之意旨。」雖其修正意旨所謂修正前之條文所定之「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」，係「裁判宣告之條件」，與司法院院字第1387號解釋，認為易科罰金法院祇須於判決主文中諭知其折算標準，無庸就執行有無困難預為認定，已釋示得否易科罰金，應就執行時之事實斟酌之意旨（司法院釋字第245號解釋理由重申此旨），有所不符。惟依修正條文之立法本旨，修正前所定「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之此等得易科罰金資格限制要件之刪除，顯係為受刑人利益所為之修正，自無就修正後條文較修正前條文，為更不利於受刑人解釋之理。是依現行刑法第41條第1項及刑事訴訟法第457條等規定，得易科罰金之案件，法院裁判所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至是否不准易科罰金，係由執行檢察官依刑法第41條第1項但書規定，審酌受刑人是否有因易科罰金，「難收矯正之效或難以維持法秩序」之例外情形，而為決定。又所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，依前開修正之立法旨趣，應指執行檢察官依具體個案，經考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項後，綜合評價、權衡之結果。此一評價、權衡結果，固屬檢察官裁量權之範疇，惟仍須以其裁量權行使之程序無明顯瑕疵為前提。是就受刑人對於檢察官否准易科罰金之相關命令聲明異議案件，法院應先審查檢察官所踐行之否准程序有無明顯瑕疵，而後始有審查檢察官所審酌之事項有無錯誤，有無與刑法第41條第1項但書所定之裁量要件欠缺合理關連性之情事，所為之裁量有無超越法律授權範圍等實體事項之問題。亦即，依現行刑法第41條第1項之規定，對於犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，經法院裁判諭知如易科罰金之折算標準者，原則上應准予易科罰金，除非檢察官於指揮執行時，依具體個案，考量前述犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項，並綜合評價、權衡後，仍認有該條項但書所定之如准易科罰金，難收矯正之效及難以維持法秩序之情形時，始得為不准受刑人易科罰金之執行命令。而此所稱之受刑人個人特殊事由，包括受刑人身體、教育、職業、家庭之關係或受刑人素行、犯後態度等事項，不一而足。必在給予受刑人有向執行檢察官表示（包括言詞或書面）其個人特殊事由之機會之情況下（此包括在檢察官未傳喚受刑人，或已傳喚受刑人但受刑人尚未到案前，受刑人先行提出易科罰金聲請之情形），檢察官始能對受刑人是否有個人之特殊事由及其事由為何，一併加以衡酌。若檢察官未給予受刑人表示有無個人特殊事由之機會，即遽為不准易科罰金之執行命令，其所為否准之程序，自有明顯瑕疵，難認適法。至於執行檢察官於給予受刑人表示其個人特殊事由之機會，經審酌前述包括受刑人個人特殊事由在內之事項，並綜合評價、權衡後，仍認受刑人有刑法第41條第1項但書所定之情形，而為否准受刑人易科罰金之執行命令，始為檢察官裁量權之行使（此時其裁量權行使之當否，所涉及者方屬裁量權有無濫用之範疇），與前述程序瑕疵，非屬同一層次之問題（最高法院105年度台抗字第1009號裁定旨意旨參照）。
三、經查：
㈠、本件抗告人即受刑人張中仁（下稱抗告人）前於103年9月26日晚間7時許飲用啤酒後騎乘機車上路，為警攔查並對其實施酒精濃度檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.45毫克，經臺灣高雄地方法院以103年度交簡字第6070號判決處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣(下同)1萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1千元折算1日確定，該案於104年5月22日易科罰金執行完畢。抗告人復於10
5年4月21日晚間8時10分許飲用啤酒後騎乘機車上路，為警攔查並施以吐氣酒精檢測，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.9毫克；又於同年月29日下午1時許飲用藥酒後騎乘機車上路，經警攔查並測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.39毫克，因而分別經臺灣高雄地方法院以105年度交簡字第2333號、第2546號判決處有期徒刑4月、5月，並均諭知如易科罰金，以1千元折算1日確定，嗣經臺灣高雄地方法院以105年度聲字第3472號裁定應執行有期徒刑8月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書在卷可稽。嗣上開臺灣高雄地方法院105年度聲字第3472號裁定確定後移送執行，經執行檢察官審查後，以抗告人「5年內3犯，其中在短短8日內2次酒駕，足認易科罰金難收矯正之效」為由，不准易科罰金及易服社會勞動一節，業經原審調取臺灣高雄地方法院檢察署105年度執更字第3960號案卷核閱無誤，並有執行檢察官批示之異議人易科罰金案件初核表及得易服社會勞動案件審查表各1份附卷可查。是抗告人所犯上開台灣高雄地方法院105年度交簡字第2546號案件確係五年內三犯刑法第
185條之3第1項之罪，且第二次酒駕距第三次酒駕時間僅短短8日乙節，固堪認定。
㈡、惟臺灣高雄地方法院檢察署檢察官逕以抗告人有「5年內3犯，其中在短短8日內2次酒駕，足認易科罰金難收矯正之效」為由，不准易科罰金及易服社會勞動，而於105年11月26日以該署105年度執更字第3960號執行傳票兼執行命令，通知抗告人應於105年12月20日下午2時至該署報到，並於備註欄註明：「本件因5年內3犯酒駕案件，經審核不准易科及易服社會勞動」等語，而為不准抗告人易科罰金及易服社會勞動之指揮執行命令。惟在此之前，抗告人尚未提出易科罰金及易服社會勞動之聲請，檢察官亦未給予抗告人表示其個人特殊事由之機會，即以上揭傳票備註欄之記載，遽為不准抗告人易科罰金及易服社會勞動之執行命令，此部分執行命令之指揮程序顯有瑕疵，難認適法。原審未見及此，認檢察官已遵守相關程序，無所謂瑕疵存在，駁回抗告人之聲明異議，於法即有未合。抗告意旨雖未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，仍應認其抗告為有理由。原裁定既有上開違誤之處，即無可維持，自應由本院將原裁定及檢察官之執行命令均予撤銷，並發回原檢察官另為妥適之處分。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第413條後段、第486條，裁定如
主文。中華民國106年1月26日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官林家聖法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國106年2月2日
書記官盧雅婷