裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1450號刑事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1450號上訴人臺灣 基隆 地方法院檢察署檢察官被告黃福來選任辯護人林正杰律師（法扶）被告 王淑娟 指定辯護人 李詩楷 律師（義辯）上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第833號，中華民國106年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第4368號、第4423號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告王淑娟、黃福來係朋友關係。因王淑娟之友人 沈秋蓁 向王淑娟哭訴與 陳岱孚 之感情糾紛，王淑娟為替沈秋蓁出氣，且明知黃福來持有具殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）1支，極可能造成人員傷亡，仍於105年9月21日21時許，由不知詳情之 袁唯倉 駕駛黃福來女友 黃堉菁 所有車牌號碼0000-00號自用小客車搭載王淑娟、黃福來、不知詳情之 蕭峻翰 、 陳鵬年 前往基隆市○○區○○路○○○巷○號陳岱孚住處尋釁，惟陳岱孚不在家，陳岱孚之父母 陳武雄 、 謝春桃 見王淑娟進屋叫囂心生畏懼，遂電請友人即告訴人 陳建宏 前來幫忙，陳建宏開車到場後，與黃福來發生口角衝突，陳建宏至後車廂拿出木棍，黃福來遂至上開車上取出與王淑娟共同預先準備之上開改造手槍，朝陳建宏身體射擊，陳建宏因傷倒地後，黃福來繼之以拳頭攻擊陳建宏之頭部要害，致陳建宏受有左大腿開放性傷口、頭部鈍傷等傷害，黃福來與王淑娟隨即逃逸。因認被告黃福來涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，被告王淑娟則共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂，及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回告訴；告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，案件應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項規定甚明。且按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院著有30年上字第816號判例要旨參照）。復按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，本件檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決要旨參照）。
三、被告黃福來、王淑娟被訴殺人未遂不受理部分㈠被告黃福來為替被告王淑娟之友人處理糾紛，而於上揭時、
地持槍朝告訴人陳建宏之左大腿射擊，致告訴人陳建宏受有槍傷併左大腿開放性粉碎性骨折之傷害，又於告訴人陳建宏中槍倒地後，尚有以拳頭毆打告訴人陳建宏之頭部各節，業據被告黃福來於偵訊供承不諱（105年度偵字第4368號卷第229頁），並有告訴人陳建宏指述在卷，且有衛生福利部基隆醫院診斷證明書及病歷在卷可稽（105年度偵字第4368號卷第107至113、311頁）。此部分事實，固均堪認定。
㈡惟按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法
院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決要旨參照）。
1.原審當庭勘驗現場監視器攝得畫面轉錄光碟，顯示：告訴人陳建宏雙手持一長條物作出要揮擊的動作，此時被告黃福來右手持一物體指向並漸靠近告訴人陳建宏，被告黃福來漸靠近告訴人陳建宏後，右手持拿之物體突然由平舉轉變成略朝下指，之後一陣強光遮住被告黃福來及告訴人陳建宏之位置，有原審勘驗筆錄並擷取照片附卷可稽（原審卷第151頁正反面、第181至195頁）。足見被告黃福來並非原欲射擊告訴人陳建宏之頭部或胸部等要害，而係本即於開槍射擊前，就特意將槍口朝下，並朝較非致命部位之告訴人陳建宏腿部射擊。又被告黃福來當時與告訴人陳建宏之距離甚近，若有意取告訴人陳建宏性命，大可將槍枝維持平舉射擊告訴人陳建宏胸部，或略朝上指射擊告訴人陳建宏頭部，甚或朝下半身射擊多次，是由被告黃福來持槍逐漸靠近告訴人陳建宏後，竟刻意將槍枝略朝下指，且僅射擊告訴人陳建宏腿部1次，足認被告黃福來以槍枝射及告訴人部分並無置告訴人陳建宏於死之殺人犯意。至被告黃福來雖自承以拳頭毆打告訴人陳建宏頭部兩下，然告訴人頭部所受傷害僅呈「頭部鈍傷」之傷害，而非呈現類似顱骨骨折等致命性傷害，有前揭診斷證明在卷可證，難認僅以該傷害即有致死可能，是此部分難以遽認被告黃福來有何殺人犯意。
2.是依上情，並依經驗法則、論理法則審慎判斷，應認被告黃福來主觀上並無殺人之犯意，而係普通傷害之犯意。又以卷附之相關事證，亦乏證據足認被告王淑娟有何殺人犯意，是被告黃福來與被告王淑娟就上開犯行僅有為傷害之犯意聯絡與行為分擔，堪以是認。
㈢綜上所述，被告黃福來、王淑娟所涉，應係刑法第277條第1
項之傷害罪嫌，公訴意旨認被告黃福來、王淑娟所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未合。惟刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條本文之規定，須告訴乃論。茲因告訴人陳建宏業與被告黃福來、王淑娟成立和解，並具狀撤回告訴，有告訴人陳建宏立具之撤回告訴聲請狀2份在卷可稽（原審卷第197、198頁），揆諸首開說明，此部分自應為不受理之諭知。
四、被告王淑娟被訴槍砲無罪部分訊據被告王淑娟堅詞否認有何共同持有槍、彈犯行，辯稱：我根本不知道黃福來那天有帶槍到現場，是聽到陳建宏嗆聲說「你開啊」，才知道黃福來手上有一把槍等語。公訴人認被告涉犯前揭槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌，無非係以被告黃福來於警詢中之證述為主要論據。惟查：
㈠告訴人陳建宏係臨時接獲陳武雄之來電而前去現場，並非被
告黃福來、王淑娟原所預計會遇到之人或談判對象，是公訴意旨認被告王淑娟於出發前，即與黃福來就黃福來抵達現場後之行為達成持有具殺傷力之手槍及子彈之犯意聯絡，已嫌率斷。
㈡且查，證人即同案被告黃福來雖於偵訊中曾證稱：槍枝在案
發前很多天曾在王淑娟家拿給她看過，去向王淑娟借機油以噴槍枝擦槍，王淑娟當時有勸伊不要玩槍等語，堪認被告王淑娟知悉同案被告黃福來持有槍枝之事。惟同案被告黃福來於警詢證稱：我開完槍之後，王淑娟在旁邊哭喊我為什麼開槍等語（105年度偵字第4368號卷第18頁反面）；於原審審理時證稱：（你們從汐止到基隆，在車上你有無跟車上的人包括王淑娟、蕭峻翰、袁唯倉、陳鵬年4人講說我今天帶了1把槍？）他們都不知道。（你開槍後跟王淑娟碰面，王淑娟就罵你？）對，她罵我為什麼那麼衝動等語（原審卷第165頁正面）；於本院審理中則證稱：槍枝平時是放在車內副駕駛座前抽屜，不是當天才放的，已經放好幾天，該車係其女友的車子。當天是已經下車了，後來是看陳建宏去車廂拿東西時，才跟在陳建宏後面去車裡拿槍枝等語。（見本院卷第
193及第194頁）；另證人袁唯倉於原審審理時證稱：（你們開車出發時，你有無看到黃福來帶槍上車？在車上黃福來有無拿槍？）沒有。（你們在黃福來家要出發之前，黃福來有無跟你們說他車上或身上帶1把槍？）沒有。（你們從王淑娟的住處要到汐止，在車上黃福來有無說他帶1把槍在身上或車上？）沒有等語（原審卷第161頁反面至第162頁反面）。而被告王淑娟則稱：並不知道黃福來的槍平時放在哪裡，當天是第一個下車等語，則由黃福來之證述可知其於出發前並未告知同行之人有攜帶槍、彈，取槍之時也係臨時起意，被告王淑娟並不知情，又被告王淑娟對黃福來開槍一事甚感訝異，自難以黃福來證述被告王淑娟知悉其曾把玩槍枝，即認被告王淑娟就黃福來於該日係持槍、彈前往協助談判乙事事先具有認識並與黃福來存有犯意聯絡與行為分擔。
㈢綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告
王淑娟確有公訴意旨所指之與同案被告黃福來共同持有槍彈犯行，揆諸首揭說明，本案不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告等犯罪為由，諭知不受理及無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官猶執陳詞提起上訴，然前揭檢察官所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，已俱如前述，檢察官上訴意旨僅就原審採證之職權行使再為爭執，核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國106年7月25日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
被告黃福來、王淑娟所涉殺人未遂部分，被告二人均不得上訴；檢察官就此部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，被告王淑娟不得上訴；檢察官就此部分，如提起上訴，應受刑事妥速審判法第9條規定之拘束。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官賴資旻中華民國106年7月26日