裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1032號刑事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1032號上訴人即被告 廖子羽 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第15號，中華民國106年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第2080號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖子羽施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、廖子羽前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第532號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自民國101年7月23日起至10
3年7月22日止，嗣因其於緩起訴處分期間，再次施用第二級毒品甲基安非他命，經該署檢察官依職權撤銷前開緩起訴處分，並以101年度撤緩毒偵字第128號提起公訴，經原審以102年度審易字第28號判決判處有期徒刑7月確定；又因施用第二級毒品案件，經原審以102年度審易字第42號判決判處有期徒刑8月確定，上開2案嗣經原審以102年度聲字第780號裁定合併定應執行刑有期徒刑1年1月確定，嗣於103年5月31日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有及施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月14日上午8至9時許間，在新北市○○區○○○路○○○○○○號8樓住處，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸取其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因廖子羽前因施用毒品罪執行完畢已逾2年，於105年7月14日下午1時30分許自行前往新北市政府警察局汐止分局汐止派出所採集尿液送驗並接受裁判，嗣檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於偵查、原審及本院審理中所為不利於己陳述之部分，並無出於強暴、脅迫或其他不正之方法（見本院卷第28頁正反面），且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。
二、被告於本院行準備程序時固另辯稱伊是被強迫驗尿云云（見本院卷第27頁反面），然查，被告亦供稱：警員說同意採尿，伊就簽，警員請求伊同意採尿，伊當然同意採尿等語（見本院卷第27頁反面），並有被告之勘察採證同意書及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1紙在卷可佐（見偵查卷第4頁、第5頁），而上揭勘察採證同意書內亦載明：「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」等文字，並經被告簽名按指印（見偵查卷第4頁），應認被告係出於自願性同意而採驗其尿液。是前開勘查採證同意書亦有證據能力，應堪認定。
三、本院下列所引用卷內之文書及證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於本院行準備程序時，除就上揭勘察採證同意書主張無證據能力外（詳前述壹、二之部分），檢察官、被告並未主張排除本案其他文書及證物之證據能力，被告雖於本院審理時無正當理由不到庭，然檢察官於本院言詞辯論終結前亦未對上開證據之證據之證據能力表示異議（見本院卷第27頁至第28頁、第42頁至第43頁正反面），本院經審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4之規定，應認有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定：㈠上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序時均坦承
不諱（見105年度毒偵字第2080號卷，下稱偵查卷，第24頁、原審卷第20頁、第24頁、本院卷第28頁反面），且其於105年7月14日所採驗之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果確呈第二級毒品安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司105年8月1日報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份在卷可稽（見偵查卷第5、6頁），足認被告自經核與事實相符，堪可採信，應依法論科。
㈡對被告辯解不採之理由：
被告於上訴狀及本院準備程序時辯稱：伊是被警員強逼放尿云云。然查，被告於警詢中供稱：因伊為毒品人口而自行至派出所採驗尿液，並同意警方對伊採驗尿液，且警方係提供乾淨之空瓶，並由伊親自排放、當面封緘等語（見偵查卷第2頁反面至第3頁），上開筆錄並有被告親自蓋手印並簽名，並有被告之勘察採證同意書及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1紙在卷可佐（見偵查卷第4頁、第5頁），被告之勘察採證同意書及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表內均載明被告係因「同意採驗」尿液，是被告既係自行至派出所檢驗尿液，警員並經其同意而採集其尿液等情，應堪認定。故被告以警員不得對其採尿、當時曾告訴警員說不要採尿，但警員強逼其尿云云置辯，經核與卷內資料未符，認無可採。
二、論罪科刑：㈠按「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品
者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議可資參照）。查被告前於101年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第532號為緩起訴處分確定（緩起訴期間自101年7月23日起至103年7月22日止），有上揭緩起訴處分書、本院被告前案紀錄表各1份附卷可憑（見本院卷第50頁正反面），參照前開說明，被告既事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，則其所犯本件施用毒品犯行，自應依法予以訴追處罰。
㈡次按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其施用前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，加重其刑。
㈢本案有刑法第62條自首規定之適用：
經查，被告前案施用毒品於103年5月31日執行完畢，於本件105年7月14日採尿時已逾2年，已非毒品危害防制條例第25條規定之強制採尿人員，而被告於警詢中供稱：伊因時間太久，忘記施用之時間及地點，有將毒品安非他命放入玻璃球燒烤玻璃球出煙吸食等語（見偵查卷第2頁反面），於偵查中亦供稱伊不記得何時施用第二級毒品甲基安非他命，但是伊每天都會施用甲基安非他命，105年7月14日下午1時30分採尿當天早上8、9時，在伊住處施用甲基安非他命等語（見偵查卷第24頁），且被告係自行至派出所找警員採驗尿液，於105年7月14日15時許，自行至該所表明採驗尿液，並有本院電話查詢紀錄表及警員職務報告書各1紙在卷可稽（見本院卷第22頁及第34頁），足認被告於警詢時有將其本案施用毒品等情向警方自首，警員因而知悉被告為施用毒品之犯罪行為人，亦即，被告在警員尚未發現其係犯罪行為人前即有自首其施用毒品之行為，故本案被告前開施用第二級毒品之行為既因被告之自首而知悉其為犯罪行為人，自應有刑法第62條自首之適用，並依法先加後減。
㈣本案並無刑法第19條規定之適用：
末查，本院經依職權向國泰財團法人汐止國泰綜合醫院函詢結果：被告為思覺失調症患者，並長期有安非他命濫用及成癮病史，並未達到不能辨識行為正當與否之狀態等情，有國泰財團法人汐止國泰綜合醫院106年6月14日（106）汐管歷字第2498號函在卷可佐（見本院卷第35頁），是被告固領有中華民國身心障礙證明（見本院卷第31頁），然其施用毒品之行為並未達到不能辨識自己行為違法之程度，自亦無刑法第19條減刑之適用，附此敘明。
三、撤銷原審判決之理由：原審就被告予以論罪科刑，固非無見。然查，被告係自行到警局採尿且於警詢時有將其本案施用毒品等情向警方自首，警員因而知悉被告為施用毒品之犯罪行為人等節，業如前述，自應適用刑法第62條之規定減輕其刑，原審未適用第62條自首之規定減輕其刑，容有未洽。是被告上訴意旨以原審應依上開自首之規定減輕其刑，認有理由，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因多次違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處罪刑在案，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足認其素行非佳，猶未能戒除毒癮，再為本件施用毒品犯行，尚乏禁絕毒害之決心，且未能體悟施用毒品對自身及家人造成之傷害與對社會之負擔，所為實不可取，暨考量其施用次數、犯罪手段、情節、坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳國中畢業之教育智識程度、已婚、目前為電子作業員、月薪約新臺幣18,000元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，其雖於106年6月28日具狀陳報以服用藥物睡過頭而未到庭，請求諒解云云（見本院卷第45頁），然上揭情事並非正當理由，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國106年7月25日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官顧正德法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國106年7月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。