裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2793號刑事判決
裁判日期：民國106年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2793號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告胡一正選任辯護人陳宏銘律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第260號，中華民國105年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第3435號、105年度偵字第1374號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之IPHONE行動電話壹支（序號000000000000000號，內含門號0000000000號之SIM卡壹張），均沒收之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品之犯意，於未成年前之民國104年7月17日，以0000000000號行動電話門號與少年陳○○（於00年0月0日出生，在104年7月17日當時未滿18歲，其真實姓名年籍詳卷，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項之規定，不得揭露）聯絡毒品愷他命交易之事宜後，在臺北市○○區○○街○○○巷○○號，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣愷他命1小包予少年陳○○，並向其收取價金1千元。嗣於105年1月6日為警查獲，並扣得其持有供販賣毒品聯絡之IPHONE行動電話1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局（原審誤載為士林分局應予更正）移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件被告甲○○及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告甲○○於偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，核與少年陳○○於警詢及偵查中之證述相符，並有扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）及該門號與少年陳○○所有門號行動電話聯繫之通訊監察譯文1份、臺北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表等物在卷可資佐證。從而被告之自白均核與事實相符可堪採信。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪㈠被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100年度台上字第4802號判決意旨參照）。經查，被告就其所為販賣第三級毒品愷他命犯行，於檢察官偵查中及原審審判中均自白犯行（見1374號偵卷第105至106頁，原審卷第18頁背面、第38頁背面），依據前揭最高法院判決意旨，應認符合減刑要件。㈢復刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（參見最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第
899號判例意旨）。本件被告販賣第三級毒品愷他命之行為，所得不多，且查獲販毒次數僅為1次，販賣對象也僅1人，應可比為單純毒友間之互通，雖被告販賣行為對於國民健康及社會秩序危害甚鉅，造成毒品無法根絕，惟其犯罪情狀尚認有可憫恕之處，經前減輕其刑後之最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。
三、撤銷原判決之理由：原審認被告事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠被告行為時毒品危害防制條例已於104年2月4日修正，並於
同年月6日生效，最低本刑業已提高至有期徒刑7年以上，惟原審誤引104年2月4日修正前之條文，以最低本刑為有期徒刑5年以上之刑度予以論罪科刑，容有未當。
㈡為徹底達成剝奪犯罪所得之立法目的，若僅擇一諭知沒收或
追徵價額，日後於被告處發現贓款或贓物時，可能造成無從沒收，反使被告保有犯罪所得，故應同時諭知沒收及追徵之規定。（見臺灣高等法院105年法律座談會刑事類提案第4號討論意見採甲說）；又犯罪所得為具體財物且未扣案時，無法查知該物是否已滅失，為避免造成被告仍保有犯罪所得之不合理情況，故應同時諭知沒收及追徵之規定。（見臺灣高等法院105年法律座談會刑事類提案第5號、第8號討論意見採甲說）原審未察及此而僅諭知沒收犯罪所得1仟元，而未同時諭知追徵價額之規定，尚非恰當。檢察官上訴意旨以：原審雖已論知沒收，但漏未諭知追徵其價額，於不能或不宜執行沒收時，恐有執行困難之虞，故請求撤銷原判決，另為適當之判決等語，為有理由。
㈢綜上所述，原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌愷他命長期吸食會對腦部造成永久損害，及破壞膀胱黏膜，使膀胱縮小，近年政府有關單位不斷宣傳其高危害之副作用性，立法機關亦提高販賣第三級毒品之最低本刑以期遏止毒品氾濫，被告對此毒品之危害性應知之甚詳，惟仍意圖賺取利得，販賣戕害國人健康之毒品，惡性甚深，本不宜輕縱，然查被告並無前科，有本院被告前案紀錄表可稽，且販賣第三級毒品之對象僅1人、次數僅1次，交易毒品數量非鉅，獲取之不法利益有限，所造成危害社會之程度，與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為有別，又行為時僅19歲，年輕識淺，思慮欠周，未能體察行為後果之嚴重性，而犯後坦承犯行，尚具悔意，兼衡其犯罪動機、高職在學之智識程度、需照顧中風之父親、小康之經濟狀況及現正服役中（見1374偵卷第6頁，原審卷第19頁正面，本院卷第75頁）等其他一切情狀，量處如主文示之刑，以示懲儆。
五、復審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份在卷可查，因一時失慮致罹刑典，經此次偵查程序及科刑之教訓後，應已知所警惕，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑3年，以啟自新，並觀後效。另為使被告深刻記取教訓，乃依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，併諭知被告於緩刑期間交付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提供180小時之義務勞務，藉由義務勞務之履行與觀護人之督促，使其建立正確法治觀念，謹慎其行，並回饋社會。
六、沒收部分：本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，就被告販賣第三級毒品所得未扣案價金1千元，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案門號扣案之IPHONE行動電話1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張，係供被告犯販賣第三級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、修正毒品危害防制條例第19條第1項，修正刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國106年1月24日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國106年1月25日附錄:本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。