裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2452號刑事判決
裁判日期：民國106年01月24日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2452號上訴人即被告 李紫晴 上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院105年度原易字第17號，中華民國105年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第19892號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、甲○○與乙○○原係夫妻（2人於民國98年12月17日結婚，已於103年9月10日兩願離婚），為有配偶之人，於99年間，在其任職之桃園縣中壢市（現已改制為桃園市中壢區，下仍稱桃園縣中壢市○○○路○○號2樓「亂剪」美髮店結識 王福躍 （所犯相姦罪嫌，另經原審判處無罪確定在案），詎竟基於通姦之犯意，於與乙○○婚姻關係存續中之103年6、7月間某日，在桃園縣某汽車旅館內，與不知情之王福躍為性交行為1次，並於000年0月0日產下一子李○○（真實姓名年籍詳卷）。嗣因甲○○年4月上旬欲辦理李○○之出生戶籍登記，經桃園縣中壢戶政事務所人員通知乙○○後，乙○○始悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本件告訴人乙○○之告訴並未逾越告訴期間，應屬合法之告訴：
(一)按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。而稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919號判例參照），是所謂「知悉犯人」，係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行。因刑法上之通姦罪以發生性交行為為必要，僅和配偶以外之人發生感情，或只有親吻、肢體接觸等親密舉措而未發生性交行為者，尚非刑法處罰之範圍，且性交行為常屬極端私密、隱晦之事，倘非經他人及時捉姦，親眼目睹，自不得僅以高度懷疑或單純推敲，即遽認告訴人業已確知犯人身分及其所為。
(二)查：本件告訴人主觀上係何時明確知悉上訴人即被告甲○○（下稱被告）與人通姦之事實乙節，已據告訴人於原審審理時以證人身分具結證稱：當時是戶政機關打電話通知說甲○○要報戶口時，其才知道被告甲○○已於000年0月0日生下李○○的事，其與被告離婚前1、2個月，被告有向 高品淵 表示，她與別人在一起，要與其離婚，高品淵叫被告自己來跟其說，高品淵並沒有說被告與他人通姦，只說有外遇，後來其有問被告，被告當時也只跟其說她外遇，並沒有說她與別人發生性關係，是因為偵查時檢察官問得比較快，且其不瞭解通姦與外遇的差別，所以才會說被告於103年7、8月間通姦，但其當時確實只知道被告有外遇，並不知道被告與通姦而懷孕等語（見原審卷第40頁反面、41頁反面、42頁），而證人即亂剪美髮店經理高品淵於偵查中具結證稱：「（你是否曾經跟告訴人乙○○說『甲○○跟王福躍有通姦的事情』？）沒有，我說外遇。」、「（你當時跟告訴人講的內容為何？）因為他們那時候常吵架，上班時都不正常，我都問告訴人乙○○什麼問題，為何上班不正常，他說甲○○要跟他離婚，後來我跟他說我幫他談談看，甲○○跟我說她與那個男的在一起，所以要離婚。」、「（你大約是何時跟告訴人說被告二人外遇？）差不多去年7、8月。」、「（你何時知道被告、王福躍二人育有一子？如何知道？）差不多今年3、4月，因為戶政事務所有打電話給乙○○要報戶口，乙○○有告訴我，我才知情。」等語（見104年度偵字第19892號偵查卷第26、27頁）、於原審審理時具結證稱：「（你向甲○○詢問為何要與乙○○離婚時，甲○○除了告訴你，她想跟王福躍在一起外，她有無告訴你，她有與王福躍發生性關係？）沒有。）」、「（就乙○○於偵查中於偵查中向檢察官表示，他於103年8月間，聽你說之後才知道，甲○○與王福躍通姦，對此，你有何意見？）不是通姦，我那時候是跟乙○○說甲○○與王福躍在一起。」等語〔見原審105年度原易字第17號卷（下稱原審卷）第46頁〕，經核告訴人與證人高品淵上開之證述內容，應僅足認證人高品淵於103年7、8月間雖有告知告訴人被告與王福躍過從甚密之情，然並無明確告知告訴人被告有與王福躍通姦或有發生性行為之事，則告訴人當時是否已明確知悉被告於婚姻關係存續中曾與王福躍有發生性交行為之事，已屬有疑。雖告訴人曾於偵查中陳稱：「（你告甲○○與被告 阿岳 之事？）通姦。」等語，然告訴人於該次偵查中接續陳稱：「（你如何知道他們在103年7、8月間通姦？）高品淵告訴我的。」等語〔見104年度他字第2959號卷（下稱他字卷）第31頁〕，顯見告訴人於偵查中所稱得知被告有通姦之情事，係經由證人高品淵之告知而來，惟證人高品淵於103年7、8月間，並不知被告確實有與王福躍發生通姦之情，且未明確告知告訴人被告與王福躍確實有發生性關係或通姦等情，已如上述，是告訴人於偵查中所稱經由證人高品淵告知而知悉被告有通姦之情事，應屬其主觀上懷疑之臆測之詞，並未得實證，自不得僅以告訴人當時高度懷疑或單純推敲，即遽認告訴人於103年7、8月間業已確知被告有與王福躍通姦之事實，是告訴人於當時因而遲疑未提告，其告訴期間並不進行。從而，本件應認告訴人係於104年4月2日被告產下李○○後，直至戶政事務所人員通知告訴人該李○○將辦理出生戶籍登記一事之時，始明確知悉被告於婚姻關係存續中，與王福躍發生過性交行為無誤。而告訴人就被告所犯通姦犯行，係於104年4月29日委託告訴代理人向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴，此刑事告訴狀上之收文戳章在卷可參（見他字卷第1頁），則告訴人於知悉被告產下李○○後之104年4月29日，始對被告之通姦行為提出告訴，並未逾6個月之法定告訴期間，本件告訴人之告訴應屬合法。是被告辯稱：本件告訴人之告訴已逾6個月之告訴期間云云，並不足採。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第25頁反面、26頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。另本件認定事實所引用之其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，是本件援引之其餘證據資料均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告於上開時、地與王福躍通姦1次之犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見他字卷第42頁至第44頁、偵查卷第20頁、原審卷第39、85頁反面、本院卷第25頁反面、36頁），經核與證人即原審共同被告王福躍於偵查中證述之情節相符（見他字卷第51頁），並經告訴人、證人高品淵於偵查中及原審審理時證述綦詳（見他字卷第31頁至第32頁、偵查卷第25頁至第27頁、原審卷第39頁反面至第42頁、第43頁反面至第46頁）；又被告於與告訴人婚姻關係存續中103年6、7月間，與王福躍發生性交行為，並於000年0月0日產下李○○等情，有告訴人提出之戶籍謄本影本1份、FACEBOOK翻拍照片1張在卷可參（見他字卷第8、9、15頁），足認被告上開任意性之自白應與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告上開通姦犯行，堪以認定，應依法論科。
二、被告所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第239條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告未尊重其與告訴人存在之婚姻關係，而於婚姻關係存續中與王福躍發生性交行為，破壞家庭、婚姻之和諧，且嚴重造成告訴人精神痛苦，並未與告訴人達成和解，取得其宥諒，應予非難，惟念被告甲○○犯罪後坦承犯行，尚有悔悟之意，兼衡其家庭經濟狀況、犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，主張本件係告訴不合法，應為不受理判決，縱告訴合法，原判量刑亦屬過重云云。惟本件告訴人之告訴並未逾法定告訴期間而屬合法，已如前述，且刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。原審係審酌上情，而為刑之量定，應認原審量刑未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，難認原審量刑之裁量有何未及審酌或失當之處。被告以前揭理由指摘原審判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
四、末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，僅因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞；再被告與告訴人2人現已離婚，各有自己之生活，僅因對之前共同所生小孩之探視權與撫養金給付之數額尚有爭議，致未能和解，有原審法院刑事案件電話查詢記錄表、調解委員調解單各1份在卷可稽（見原審卷第67、67-1頁），本院審酌各情，認被告經此偵審科刑之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，因以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國106年1月24日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官王世華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪宛渝中華民國106年1月25日