裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3757號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3757號
上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2121號，中華民國95年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第13722號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○輸入禁藥，處有期徒刑陸月。
事實
一、甲○○有下列前案紀錄，不構成累犯：㈠前因妨害兵役條例，經臺灣板橋地方法院於民國79年10月23
日，以79年度訴字第1072號判決判處有期徒刑9月，嗣上訴，經本院於79年12月29日，以79年上訴字第4436號判決上訴駁回確定。
㈡復因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於79年12月6日，以79
年度訴字第1184號判決判處有期徒刑1年，嗣上訴，經本院於80年4月3日，以80年上訴字第1051號判決將原判決撤銷，減刑為有期徒刑6月。
㈢又因違反藥物藥商管理條例，經臺灣板橋地方法院於80年2月12日，以80年度訴字第49號判決判處有期徒刑2年確定。
㈣再因違反肅清煙毒條例等案件，經原審於81年6月26日，以
81年度訴字第671號判決判處應執行有期徒刑3年8月確定，與上述㈠至㈢所示案件合併執行，於83年9月8日縮短刑期假釋出監，刑期至86年9月29日期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，不構成累犯。
二、甲○○明知輸入任何藥品，非將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、檢驗規格與方法及有關資料及證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，不得為之；又未經核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口，並符合「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」所規定之數量外，當屬藥事法所規定之禁藥等情事，竟基於輸入禁藥之犯意，於民國93年3月23日，在大陸地區福建省廈門市，購買內含有第3級毒品 特拉嗎竇 （Tramadol）成分之藥品「 安君寧 」29盒（其不知含有第3級毒品特拉嗎竇Tramadol成分）後，未經許可於翌日搭乘澳門航空NX616號班機自中正國際機場入境台灣，而於當日19時15分許，在上開機場為財政部台北關稅局稽查人員檢驗行李時查獲，並自其行李中扣得上開禁藥共29盒，始悉上情。
三、案經財政部台北關稅局函請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認於上開時、地，未經核准自中國大陸地區攜帶「安君寧」藥品共29盒入境之事實，惟矢口否認有輸入禁藥犯行，辯稱伊不知道所帶進來的「安君寧」藥品是屬於禁藥，伊是要帶回來自己吃戒毒用的云云。經查：
㈠被告確於93年3月23日19時15分許，在中正國際機場入境檢
查室通關時，為財政部台北關稅局人員自被告之托運行李內查扣29盒「安君寧」藥品之事實，迭據被告於警詢、偵查及本院調查審理時供承在卷，並有台北關稅局扣押貨物、運輸工具及搜索筆錄1紙在卷可稽，暨「安君寧」藥品29盒扣案可佐。
㈡按輸入藥品，應將藥品之成分、規格、性能、製法之要旨、
檢驗規格與方法及有關資料及證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及其授權者輸入，其餘之輸入藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員所攜帶之藥品進口，並符合中央衛生主管機關（行政院衛生署）會同財政部所公告之「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」所規定之數量而屬於「自用藥品」外，若有未經中央衛生主管機關（行政院衛生署）核准擅自輸入之情形者，係屬藥事法所稱之「禁藥」範圍，藥事法第39條第1項、第2項、第22條第1項第2款、第2項分別訂有明文。經查：扣案之「安君寧」藥品29盒，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，檢出第3級毒品特拉嗎竇（Tramadol）成分，且該成分屬第3級管制藥品或毒品，又行政院衛生署藥品許可相關資料，並無核准外標示「安君寧」之製劑，此有該局管檢字第0000000000號檢驗成績書1紙在卷可憑，是扣案之「安君寧」藥品並非係經行政院衛生署核准輸入之藥物，故被告自大陸地區購買攜回之上開藥品，係屬未經核准而擅自輸入之藥品甚明。本件被告將上開「安君寧」藥品放置其托運行李中，又未主動申報，顯係明知為不法輸入而故意逃避海關查緝之情甚明，其就所輸入者為禁藥，自難諉為不知，何況亦不得因不知法律而免除刑事責任，行為時刑法第16條定有明文，被告自不能以此卸責。惟應審究者厥為被告攜帶扣案之「安君寧」藥品入境是否符合藥事法第22條第1項第2款但書所訂之旅客攜帶「自用」藥品進口一節。
㈢所謂「空白構成要件」，又稱為「空白刑法」，係指立法者
僅規定罪名、法律效果以及部分之犯罪構成要素，至於其他的禁止內容則規定於其他法律或是行政規章，必須由其他法律或行政規章補充後，方能明確確定可罰之範圍。此種構成要件，所規範之事實，與當時的社會環境具有密切之關係，其可罰性之擴張或限縮跟隨社會生活需要而定，為符合社會環境之變遷，故須要較富彈性之立法，因此通常授權行政機關斟酌實際需要以命令補充之。藥事法第22條第1項第2款但書所稱「自用」，其意應非指必不得為他人攜帶，而僅侷限於旅客或隨交通工具服務人員方可使用之謂，惟其輸入數量仍須在客觀上足認係個人所使用，而尚未顯然逾越自用之目的者，以其阻卻不肖人士假借自用之名，而試圖規避中央衛生主管機關稽核全國藥物輸入、管理等相關措施之流弊；又前開未經核准輸入之藥品，其輸入之數量是否在客觀上足認係個人所使用，屬於「自用藥品」之範疇，依據同條第2項之規定應由中央衛生主管機關會同財政部公告之，故同條第2項之由中央衛生主管機關會同財政部公告之「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」應係屬上開所述之「空白構成要件」無誤。又「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」雖已於93年4月16日業經廢止，然刑法第2條第1項之法律變更，係指經立法機關所制訂之「刑罰法律」本身有變更而言，補充之行政命令並無刑罰之規定，並非刑法第2條第1項之「法律」，且補充之行政命令其作用僅為認定空白構成要件所規範之事實的具體標準，而非犯罪構成要件之禁止規範，其變更並非法律觀念之變更，純為反應社會事實變遷之現象，應非刑法第2條第1項法律變更之規範目的。又據司法院大法官會議釋字第103號解釋理由書意旨「刑法第2條所謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變更而言。行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，並非懲治走私條例處罰規定之變更，與刑法第2條所謂法律有變更不符，自無該條之適用。」。被告行為時，「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」既尚屬有效，自不得以該限量表業已廢止等節而主張此部分得適用刑法第2條第1項有關法律變更之規定，合先敘明。查行政院衛生署會同財政部於75年2月17日所公告之「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶少量自用藥物進口限量表」載明「一、表列自用藥物，旅客以攜帶六種為限，未列舉之藥物，除麻醉藥品應依法處理外，其他自用治療藥物，須憑醫院、診所之證明。其限量比照表列每種以二瓶（盒）為限，合計以不超過六種為原則。二、船舶或航空器服務人員於調岸時，其攜帶少量自用藥物進口，得比照旅客，准予攜帶六種。回航船員或航空器服務人員，則以攜帶二種為限。但不得攜帶人參、鹿茸、鷓鴣菜、姑嫂丸、中將湯（丸）及六神丸等藥品。」，故旅客或交通工具服務人員攜帶藥品入境台灣者，其攜帶藥品之品名、數量均應符合前開限量表之規定，始可認定係屬藥事法第22條第1項第2款但書所稱之「自用藥品」，若攜帶入境之藥品並不符合限量表之規定，則所攜帶入境之藥品即屬藥事法第22條第1項第2款所規定之「未經核准擅自輸入之禁藥」。本件扣案之「安君寧」藥品非屬上開限量表所表列之藥物，依據限量表之規定僅能攜帶2盒「安君寧」藥品入境台灣，惟被告所攜帶入境之「安君寧」數量為29盒，顯逾限量表所規定之數量，故被告所攜帶入境之「安君寧」藥品並不符合藥事法第22條第1項第2款但書之規定，應屬該條所規定之「禁藥」無訛，被告未經核准擅自輸入禁藥之行為，事證明確，其犯行堪以認定。
二、按被告甲○○行為後，藥事法業於93年4月21日修正公布，並於同日生效，其中第82條第1項之法定刑由「7年以下有期徒刑，得併科新台幣15萬元以下罰金」，修正為「10年以下有期徒刑，得併科新台幣1000萬元以下罰金」，新舊法比較結果，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前之藥事法，公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項過運輸第三毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪，起訴法條尚有未合，惟其起訴之基本事實同一，本院自得併予審理，並變更起訴法條。核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無據，惟查以本件公訴人係以所犯毒品危害防制條例第4條第3項過運輸第三毒品罪及懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪名起訴，原審改依修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪名論處，然於理由中並未為起訴法條變更之說明，尚有未合。公訴人上訴意旨雖無理由(理由詳如四所述)，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所示前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行非佳，犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度良好，又所輸入禁藥數量不多，且係供自己戒毒之用，情節非重等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另對於扣案之「安君寧」藥品29盒，已遭財政部台北關稅局沒入，有財政部台北關稅局93年第000000000號處分書在卷可憑，爰不另為沒收之諭知，並予敘明。
四、公訴意旨另以：被告甲○○明知特拉嗎竇（Tramadol）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法持有或運輸，竟基於為謀取運輸第三級毒品不法利益之犯意，於93年3月23日將含有前開毒品之「安君寧」濃縮丸29袋（每袋毛重6.032公克）藏於手提箱內，自中國大陸經香港搭乘澳門航空公司NX616班機返台，於入境中正國際機場時，為財政部台北關稅局官員查獲，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第3級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別訂有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，使得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。
㈡本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸
第3級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項罪嫌云云。無非以被告之供述、扣押物品清單、台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書等為其論罪依據。訊據被告固不否認於上開時地，購買安君寧29盒，並將之放置於托運行李內攜帶入境，惟堅決否認有何運輸第3級毒品特拉嗎竇（Tramadol）罪嫌，辯稱：伊係在大陸地區的藥房買到這些安君寧藥品的，該等藥品在大陸地區既然屬於公開販售，說明書所載成分均為中藥名稱，伊無從得知藥品內含有第三級毒品（Tramadol）成分等語。
㈢經查：
⒈被告確於93年3月23日17時15分許，在中正國際機場為台北
關稅局人員自被告所托運行李內查扣安君寧29盒之事實，迭經被告於警詢、檢察官偵查及原審調查、審理及本院審判時供承在卷，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄各乙紙在卷可稽，暨安君寧29盒扣案可佐，而該扣案之安君寧29盒，經送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，檢出第3級毒品特拉嗎竇（Tramadol）成分，亦有該局管檢字第第0000000000號檢驗成績書1紙在卷可憑，是被告確於在上開時地，攜帶含有第3級毒品特拉嗎竇（Tramadol）成分之安君寧29盒入境一節，洵堪認定。茲有疑義者，厥為被告對於上開安君寧含有第3級毒品特拉嗎竇（Tramadol）成分，主觀上是否有所認識。
⒉扣案「安君寧」藥品所含有之第3級毒品特拉嗎竇（Tramado
l）成分，經原審另案依職權就該成分於大陸地區是否列為禁藥，函詢行政院衛生署管制藥品管理局結果：①Tramadol屬類鴉片止痛劑（Opioidanalgesic），止痛效果與嗎啡類似，投藥後15分至20分鐘產生藥效，約持續4至5小時，另查2004年DrugFactsandComparisons與2002年PhysiciansDeskReferencee記載使用Tramadol會引起類似嗎啡類藥物的心理與生理成癮症狀，包括產生耐藥性、渴藥行為等；②有關Tramadol在大陸地區是否列為禁藥及管理問題，經查聯合國公佈大陸地區相關法規「PsychotropisDrugControlAct」並未包括Tramadol‧‧‧本案例台灣高雄地方法院檢察署曾函詢財團法人海峽交流基金會，亦答覆：大陸全國人民代表大會常務委員會於1984年9月20日通過的「中華人民共和國藥品管理法」，國務院並依該法分別於1987年11月28日發佈「麻醉藥品管理辦法」，1989年1月7日批准「中華人民共和國藥品管理法實施辦法（1989年2月27日衛生部發佈）」等相關法規。上述法規分別對麻醉藥品及精神藥品之生產、供應、運輸、使用、進出口管理作出規定‧‧‧Tramadol在大陸之正式品名應為鹽酸曲馬多（TramadolHydrochloride），依大陸「國家基本醫療保險藥品目錄」所載，「衛生部」將上述藥品歸類於西藥部分之麻醉用藥（乙類鎮痛藥），有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管證字第0930007002號函及所檢附之財團法人海峽交流基金會93年3月17日（九三）海惠（法）字第007056號函等附卷可稽。
參以被告將藥片攜回臺時，係將之置放於托運行李箱內，且並未另以任何偽裝等情。足徵其辯稱：該藥品係為自己解除毒癮之用而在大陸地區藥局購得等語，尚堪採信。從而，被告既然是在大陸地區藥房，購買藥廠所生產之藥片，而大陸地區又未將之列為禁藥管制，被告購買目的又在自用，則其將之攜帶入境，主觀上自難預見該藥品內含有第三級毒品成分而屬管制物品。
⒊縱上所述，公訴人所舉之證據，並不足以認定被告有其所指
此部分運輸第3級毒品及私運管制物品進口等犯行，應認此部分不能證明被告犯罪，惟依公訴意旨，係認此部分與前揭有罪部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。公訴人提起上訴認原審判決有誤，請求撤銷改判，並無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第82條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官楊貴志法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國95年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。