臺灣臺東地方法院民事裁定 104年度東簡字第362號
原 告 華南產物保險股份有限公司
法定代理人 凃志佶
訴訟代理人 卓維宏
複代理人 陳泓宇
被 告 交通部公路總局第三區養護工程處
法定代理人 林清洲
訴訟代理人 吳漢成 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院裁定如下：
主文
原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按民事訴訟法第255條第1項規定，訴狀送達後，原告不得
將原訴變更或追加他訴。該項旨在保護被告之利益及防止訴
訟之延滯，是原則上應予禁止。惟如原告於訴狀送達後，將
原訴變更或追加他訴，為被告同意者、請求之基礎事實同一
者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他
項聲明代最初之聲明者、該訴訟標的對於數人必須合一確定
時，追加其原非當事人之人為當事人者、訴訟進行中，於某
法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據
，並求對於被告確定其法律關係之判決者、不甚礙被告之防
禦及訴訟之終結者，依同項但書第1款至第7款之規定，則
例外許原告變更或追加之。又訴之要素為當事人、訴訟標的
及訴之聲明，若於訴訟中有其一變更，即屬訴之變更；而原
告起訴後，提起新訴，以合併於原有之訴者，抑或訴之三要
素，於訴訟進行中有一追加者，即為訴之追加。又按原告於
判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言
詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條第1項定有明文
。
二、原告於民國105年1月25日提出「民事變更被告暨部分撤回狀
」，主張追加訴外人聯基營造有限公司（下稱聯基公司）為
被告，撤回對被告之訴訟。查依原告之主張，其對被告及對
聯基公司之二訴訟雖屬基礎事實同一，然其乃係以對被告之
訴訟變更為對聯基公司之訴訟，而非提起新訴以合併於原有
之訴，實與民事訴訟法第255條第1項規定，於訴狀送達後例
外准許「將原訴變更或追加他訴」之要件不符，故其追加訴
訟之請求，於法未合，應予駁回。另原告主張撤回對被告之
訴訟，雖被告尚未經本案言詞辯論，原告依法應得逕為撤回
訴之一部或全部，惟依原告上開書狀所載意旨，應係以變更
追加聯基公司為被告作為撤回對被告訴訟之條件，而追加部
分於法不合，已如上述，則前開條件既未成就，應不得遽認
原告撤回對被告之本件訴訟，附此敘明。
三、又按請求權人依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向
賠償義務機關請求之。於賠償義務機關拒絕賠償，或自提出
請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日
協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。倘未踐行前述法定
前置程序，其訴即難認為合法，此觀國家賠償法第10條第1
項、第11條前段規定自明，最高法院97年度台上字第353號
判決參照。
四、查本件依原告起訴狀所載之原因事實，乃被告於臺東縣臺東
市○○路○段新園橋南端進行施工，應屬道路工程施工之單
純高權行政行為，而為公權力行為。被告發包之承包商聯基
公司，係基於私法契約所僱請，而受託行使公權力之人，則
聯基公司人員之施工行為造成訴外人即被保險人 羅貴彰 受有
傷害，羅貴彰請求被告為賠償，乃因公權力行為而受有損害
，故應依國家賠償法之規定為請求，而非依民法第184條、
第196條規定為主張。是以，原告代位被保險人羅貴彰對被
告之請求權，亦應依國家賠償法之規定為請求。又請求權人
依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關
請求之。惟本件原告起訴，未據提出業經先以書面向賠償義
務機關請求，而該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償
之證明文件，經本院於105年1月14日裁定命原告補正，該
裁定已於105年1月15日送達原告，有送達證書在卷可稽。
原告逾期迄未補正，且被告亦否認原告已依法向被告請求協
議等語（見本院卷第60頁背面），揆諸前揭說明，原告之訴
顯難認為合法，自應予以駁回。
五、依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定
如主文。
中華民國105年3月31日
臺東簡易庭法官徐晶純
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本庭提出抗告狀，並繳納抗告
費新臺幣1,000元。
中華民國105年3月31日
書記官楊茗瑋