裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第190號刑事判決
裁判日期：民國95年06月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第190號上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第2100號中華民國95年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8278號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第258號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年5月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年5月24日，以94年度毒偵緝字第247號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年以內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年9月21日晚間某時許，在高雄市○○○路某大樓內，以將甲基安非他命放入玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另於不詳時間，在不詳地點，取得第一級毒品海洛因1小包（淨重0.1公克，空包裝重0.18公克）後，即無故持有之。嗣於94年9月23日0時5分許，甲○○騎乘車號000-000號重型機車，行經高雄市○○區○○路與七賢路口處時，因未配戴安全帽，經警盤查，並徵得其同意搜索所騎乘之機車而查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告於原審及本院審理中供承不諱，且其於94年9月23日所採驗之尿液，經送往高雄市立凱旋醫院以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果確呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，此有該醫院94年10月3日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽；另扣案之不明粉末1小包，經送請法務部調查局鑑定，結果確含第一級毒品海洛因之成分，亦有該局調科壹字第220022309號鑑定通知書存卷可參，此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄、照片2張在卷可佐，足認被告上開自白核與事實相符；又被告前因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第258號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年5月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年5月24日，以94年度毒偵緝字第247號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告持有第一級毒品海洛因及觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再施用第二級毒品之事證明確，犯行堪以認定。
二、查海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。其持有第二級毒品後進而施用，持有之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，觸犯構成要件不同之罪，應分論併罰。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用第二級毒品，並持有第一級毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，且施用、持有毒品，行為本身對社會所造成之危害並非直接、巨大，犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處施用第二級毒品部分有期徒刑4月、持有第一級毒品部分有期徒刑3月，並定其應執行刑為有期徒刑6月及均諭知如易科罰金以300元折算1日。扣案之粉末1小包（淨重0.1公克，空包裝重0.18公克），經鑑定結果確含第一級毒品海洛因之成分，且盛裝上開扣案毒品
1包之空包裝袋（重0.18公克），雖經法務部調查局就之與其所盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，有法務部調查局前開鑑定通知書1紙在卷可憑，惟因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，足認前開空包裝袋（重0.18公克），內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，均應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬，於理由欄併予敘明；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年6月6日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年6月6日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元