裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第271號刑事判決
裁判日期：民國98年09月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第271號上訴人即被告丁○○
國民選任辯護人 涂惠民 律師上訴人即被告乙○○
國民（現於臺灣新竹監獄執行中）指定辯護人 陳正旻 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1822號、97年度訴字第86號，中華民國97年
6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第10603號，追加起訴案號：同署96年度偵緝字第2834號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丁○○部分撤銷。
乙○○共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金部分，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一改造手槍參枝均沒收。
丁○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金部分，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二①、七①所示之物品均沒收。
事實
一、乙○○、丁○○與丙○○（經原判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣15萬元確定）均明知未經許可不得寄藏、或持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、或具殺傷力之子彈及槍砲之主要零件。緣已經原判決確定之丙○○基於寄藏之犯意，於民國96年3、4月間某日，受甲○○（另案通緝中）之委託保管如附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示之物品，並將上開物品藏放在其與乙○○同住之臺北市○○路○段○○○巷○弄○號四樓房間內。於96年4月間某日，乙○○與丙○○基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡及行為分擔，而丁○○則基於與丙○○、乙○○共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，在丙○○、乙○○所同住之上開房間內，由丙○○取出如附表編號一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍三把，丙○○、乙○○、丁○○三人輪流互為把玩而持有之，嗣再由知情槍枝係甲○○寄放之乙○○、與丙○○一起將上開具殺傷力之改造手槍放回房間內抽屜裡繼續藏放。迄於同年4月18日下
午4時許，丙○○外出，發現遭警方跟監，乃電告適在其住處之丁○○，囑丁○○代為收拾如附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示之物品，丁○○乃承前持有槍枝之犯意，並基於與丙○○共同持有可發射子彈具有殺傷力之槍、彈及槍砲主要組成零件之犯意聯絡，繼續並同時持有上開物品，而與丙○○共同持有，然未及收妥，即於同日下午4時10分許，為警持搜索票在上址丙○○、乙○○同住之房間內搜索查獲，並扣得如附表所示之物品。
二、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○、丁○○對於檢察官所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，除被告乙○○就被告丙○○、丁○○及證人戊○○於偵查中之陳述、被告丁○○就被告丙○○、證人戊○○、己○○於偵查中之陳述爭執證據能力外，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，是除上開被告乙○○、丁○○爭執部分外之前開證據資料，均得作為證據。
二、被告丁○○於偵查中結證證言有證據能力之理由：按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情狀者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。本案被告丁○○於偵查中接受檢察官訊問時所為之陳述，業已依法具結等情，有相關結文在卷可參，而被告乙○○復未就被告丁○○於偵查中結證證言有何顯不可信之情狀提出任何證據資料以供調查，是依據上開規定，應認被告丁○○於偵查中之結證證言具有證據能力。
三、證人己○○、戊○○於警詢、偵查中陳述均無證據能力之理由：
證人己○○、戊○○於警詢及偵查中接受檢察事務官詢問之陳述，為審判外之陳述，因證人己○○、戊○○已於原審審理中到庭具結作證，核與前於警詢及偵查中所為陳述均無明顯不符之情形，是本院逕採證人己○○、戊○○於原審審理時之陳述。
四、被告丙○○於偵查中陳述有證據能力之理由：⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。
⑵本案被告丙○○於九十六年七月十六日偵查中接受檢察事務
官詢問時明確陳稱：伊於半年前開始與乙○○同居，扣案之槍為乙○○友人甲○○所有，甲○○與乙○○比較熟，甲○○於九十六年三月間要去大陸，所以與乙○○聯繫，並搬一箱東西交給乙○○，說要寄放在乙○○住處，所以就放在伊與乙○○同居之房間，後來因為聯絡不到甲○○，就把箱子打開，才知道裡面是槍，而那些東西為乙○○之朋友寄放，所以交給乙○○處理那些東西。在本案警方搜索時，伊出門去買香菸，發現有警察一直在跟伊，伊即跟檳榔攤借電話打電話給丁○○，要丁○○快點把東西丟掉等語，嗣被告丙○○於本院審理中具結作證時則翻異前詞，改稱：如附表所示之物品係甲○○寄放在伊處，伊後來找不到甲○○，經詢問別人才知道甲○○去大陸，而甲○○將如附表所示之物品交給伊時，乙○○並不在場，乙○○並與伊一同居住在案發地點，且伊在偵查中係因要乙○○幫伊作證說東西是甲○○的，才在偵查中陳述甲○○當時是要寄放在乙○○住處。案發當天，伊不確定接電話者為丁○○或戊○○等語，有相關偵查筆錄及審判筆錄在卷可參，而本案被告丙○○係因涉嫌持有如附表所示之物品乃遭新竹縣警察局竹北分局報告檢察官偵辦，有報告書附卷可參，且由上開偵訊筆錄所載及本案偵查過程以觀，亦無任何資料顯示承辦本案之警方及檢方人員有何不採信被告丙○○所述如附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示物品非其所有之辯解，又被告丙○○於偵查中復自行就其與乙○○同居之細節、被告乙○○自友人甲○○處取得如附表所示之物品及處理之細節為詳細陳述，況被告丙○○為被告乙○○之友人，且無仇恨怨隙，果非真實，何需虛構證詞誣陷被告乙○○？另就被告丙○○於案發當天係致電何人收拾如附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示物品一節，被告丙○○於距離案發時間較近之偵查中業已為明確之陳述，是本案被告丙○○偵查中接受檢察事務官詢問時之外部附隨條件及環境顯具有較為自然可信之外部特別狀況，並為證明被告乙○○寄藏如附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示物品及被告丁○○持有如附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示物品之犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告丙○○於偵查中所為陳述，有證據能力。
五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本案扣案如附表所示之物，經查獲之新竹縣警察局竹北分局先行檢送內政部警政署刑事警察局鑑定後，經該局所出具之槍彈鑑定書，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○就於上開時間在上開地點為警扣得如附表所示之物品，其曾碰觸如附表編號一其中一支槍枝，且甲○○為其友人等情均不否認，訊據被告丁○○就於上開時間在上開地點為警扣得如附表所示之物品，而其與證人戊○○、己○○於警察搜索時亦在案發現場等情均不否認，惟被告乙○○、丁○○均矢口否認有上開犯行，被告乙○○辯稱：甲○○並未將如附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示之物品託其寄藏，事先也不知甲○○的槍枝寄放該處。伊曾見丙○○拿出紙箱，裡面有一、二把或二、三把槍枝，也曾拿出其中一支槍枝來看，但僅短短二、三秒就放回去，並無持有、寄藏之意云云；被告丁○○辯稱：伊在警察查獲前未曾看過如附表所示之物品，亦未接觸如附表所示之物品，在本案警察搜索前，伊並未曾接獲丙○○之電話收拾如附表所示之物品，伊於偵查中所稱曾把玩如附表編號一所示之槍枝，係因怕被收押才向檢察官那樣說，證人戊○○警詢前因施用毒品意識不清，其證言無證據能力云云。經查：
（一）本件扣案如附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示之物品，業分據內政部警政署刑事警察局及內政部鑑驗為具殺傷力之槍、彈或係經公告查禁之槍砲主要組成零件，此有前開局、部之槍彈鑑定書及認定函等在卷可按（見偵二六二一卷第103頁、一審卷第40、88頁），並經在場之被告丁○○及證人戊○○（丁○○女友）供證上開物品確係於臺北市○○路○段○○○巷○弄○號4樓丙○○租屋內為警搜扣一致，並有搜索扣押筆錄在卷可稽，是前揭扣案物均係未經許可不得持有之違禁物，可堪認定。
（二）上揭臺北市○○路○段○○○巷○弄○號4樓之房間，係證人己○○出租予丙○○，嗣被告乙○○亦同住該處，及被告丁○○僅經常前往該處，附表所示之物是在丙○○房間內扣得，業經證人即搜索時在場之屋主己○○於原審審理中結證稱：案發地點之房間係伊出租與丙○○居住，從過年到案發之間，乙○○都與丙○○同居住在該處，如附表所示之物品係在丙○○房間扣得等語，並經證人即搜索時在場之丁○○前女友戊○○及被告丁○○，與已判決確定之同案被告丙○○先後供證在卷，且互核相符，故此部分之事實亦堪予認定。
（三）被告乙○○部分：
１、被告乙○○於另案被訴強盜 林慶昌 案件（即臺灣新竹地方法院96年度訴字第528號強盜案，下稱另案強盜案）於96年5月30日檢察官訊問時供稱：該強盜案作案用的手槍，是甲○○將之放在箱子裡，再放進車內帶走的。
後來甲○○將手槍寄放在丙○○家中，那時有聽到甲○○說要將作案用之西瓜刀及手槍寄放在丙○○家中。丙○○有說那些東西是甲○○的等語（見本院前審卷第130頁）；其於另案強盜案一審審理時則供稱，於96年2月25日強盜林慶昌後，甲○○打電話說要拜託丙○○，他們2人聯絡後，後來才拿箱子，是丙○○下樓去把箱子拿上來，拿箱子時，伊並不在場（見本院上訴審卷第169頁，即96年11月15日另案強盜案一審審理筆錄第13頁）等語。此核與該強盜案之共同被告丙○○、庚○○等人一致供稱，於96年2月25日當日強盜林慶昌作案用之槍枝，於作案後由同案被告甲○○帶走等語相符，並與已判決確定之同案被告丙○○於另案（即其與甲○○、庚○○、乙○○共犯之強盜案）96年5月30日檢察官訊問時證稱：該案作案用之槍枝、西瓜刀於作案後放在箱子裡帶走，過了幾天後，甲○○把箱子拿到伊前列被搜索之租屋處寄放，警方搜索起獲之槍、彈等物就是甲○○寄放箱子內之物品等情（見本院上訴審案卷第132頁第13行至第17行即臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第2612號96年5月30日訊問筆錄第5頁）。而其於另案一審審理時證稱：（問：甲○○把槍拿到你租屋處，是拿給你還是拿給何人？）甲○○是拿一個箱子給乙○○，甲○○說先寄放在我這邊，乙○○叫我搬上去。箱子大概A4大小的紙箱。（本院上訴審卷第156頁）又丙○○嗣後雖於本案一審審理時以證人身分接受詰問時結證稱：甲○○是將扣案之槍彈等物交給伊，交給伊時，乙○○並不在場，這些槍彈是放在一個箱子裡。後來，約甲○○寄放後約七天左右，乙○○到伊住處打電腦時，伊告知乙○○找不到甲○○，甲○○有東西寄放在伊這邊，並把甲○○寄放的東西拿給乙○○看（一審卷第213頁反面）等情節大致相符，足認被告乙○○於甲○○將扣案之槍彈等物交給丙○○斯時，縱不在場，惟其對甲○○將另案共犯強盜案作案用之槍枝寄放於伊與丙○○同住之上開租屋處之事實，應知之甚詳。
２、又被告乙○○於原審審理時供稱：丙○○有拿出一箱子給伊看過，箱子裡有二、三支槍，沒有子彈，在他拿給我看時，我有碰過那些東西，我只有拿起一支槍起來看一下，不知裡面有無子彈，子彈伊並沒有拿起來看（見一審卷第210頁）。又其於前審審理時以證人身分證稱：查扣之物，伊只看過部分，有看過一次槍枝， 伊有 拿槍枝起來看，只看過一支或二支槍，那次並沒有看到其他子彈等物，也沒有把玩其餘等物，伊與丁○○、丙○○都有拿槍枝起來看，觀看槍枝時，有伊與丙○○、丁○○、戊○○在場（見前審卷第82頁）等語。雖已判決確定之同案被告丙○○於原審證述扣案槍、彈等違禁物，係甲○○寄藏予之，其受寄時被告乙○○並不在場，翻異其前於偵查中供述甲○○係寄藏予被告乙○○之供述，惟與其於與甲○○、庚○○、乙○○共犯之強盜案供稱：本案扣案槍彈等物，係於該強盜案後數日，甲○○以箱子裝放拿至其住處寄放等情相符，已如前述，又因所述之寄託人甲○○現正通緝中，無從傳拘到案以為確認，惟本案就被告丁○○於偵查中供稱：案發地點之房間為乙○○、丙○○所同住，扣案之物品為丙○○、乙○○所有，其並不清楚槍彈來源（偵二六二一卷第99頁筆錄）；又丁○○於原審審理時，以證人身分則結證稱：其偶爾去丙○○位於案發地點之住處，會看到乙○○住在那邊，扣案物品好像是丙○○、乙○○共有的，扣案之物是丙○○與乙○○拿回上址，但其並不知道實際來源為何，其曾看過丙○○、乙○○在把玩槍彈（見原審卷第243頁反面至第244頁）等語，及參諸證人即搜索時亦在現場之被告丁○○前女友戊○○於一審審理時證稱：有去過上址3至4次（不包含查獲當天），伊去時，乙○○與丁○○都在，伊有見乙○○、丁○○睡那裡，有見過丙○○、乙○○及丁○○把玩槍枝，只看過他們在把玩槍枝，把玩時間不會很久，且把玩以後，丙○○與乙○○均會將槍枝收到抽屜裡面。案發當天，伊去案發地點時，丙○○、乙○○及丁○○都在，伊待二、三小時後，乙○○先離開‧‧等語（見一審卷第217頁、第218頁）綜合觀之，足認被告乙○○其主觀上對如附表編號一其中之一支槍枝為其與丙○○、甲○○等共犯強盜案之工具，且甲○○於共犯強盜案後，將作案之槍枝寄放於上址伊可得實力支配之處所等節應有所認識。因乙○○與丙○○於案發前即已同住上址約達半年，已如前述，甲○○將渠等另共犯強盜案之工具即扣案之槍枝寄放上址處，自有請託常居住於該處之人即乙○○、丙○○代為保管之意，再參以丙○○於另案強盜案證述甲○○原係乙○○之友人，其於96年2月25日強盜林慶昌斯時，僅見過甲○○4次（見上訴審卷第145頁）；及其於本案偵查中接受檢察事務官詢問時明確陳稱：伊於半年前開始與乙○○同居，扣案之槍枝為乙○○友人甲○○所有，甲○○與乙○○比較熟，甲○○於96年3月間要去大陸，所以與乙○○聯繫，並搬一箱東西交給乙○○，說要寄放在乙○○住處，所以就放在伊與乙○○同居之房間，後來因為聯絡不到甲○○，就把箱子打開，才知道裡面是槍等語綜合各情觀之，足認甲○○與乙○○之交情尤較丙○○為深，僅因當時乙○○與丙○○同住上址，故將槍枝寄放於上址。再參以嗣後被告乙○○與丁○○、丙○○於檢視、把玩槍枝以後，被告乙○○仍與丙○○2人共同將槍枝一起收到房間抽屜裡面藏放之行為，客觀上被告乙○○已有與丙○○共同分擔為共犯甲○○保管作案用槍枝之行為之表現，況被告丙○○為被告乙○○之友人，二人又同住上址達半年之久，交情匪淺，素無仇恨怨隙，果非真實，何需虛構證詞誣陷被告乙○○？是本案應以已判決確定之同案被告丙○○於本案偵查中所為如附表編號一所示之改造手槍係其與乙○○同受甲○○之託而共同寄藏之陳述，較接近事實，且與同案被告丁○○供稱扣案槍枝係丙○○與乙○○一起帶回上址之證詞相符，故較為可採。至已判決確定同案被告丙○○於一審審理時以證人身分結證並翻異前詞稱：甲○○將槍彈交給伊時，他說先寄放在我這邊。（問：甲○○有無說過要交給乙○○保管？）沒有。甲○○將如附表所示之物品交給伊時，乙○○並不在場，乙○○並無與伊一同居住在案發地點，只是常去找伊，不算同居，且伊在偵查中係因要乙○○幫伊作證扣案之東西是甲○○的，才在偵查中陳述甲○○當時是要寄放在乙○○住處；於本院更一審審理時證稱：把玩手槍時只把玩其中一支，槍彈是用一紙箱裝放，再放在置物房間，沒有將槍彈移至他處云云，顯係證人丙○○事後迴護被告乙○○之舉，且與事實不符，故不予採信，應以同案被告丙○○於距離案發時間較近之偵查中陳述，較為可採。
３、綜上所述，被告乙○○與已判決確定之同案被告丙○○共同寄藏如附表編號一所示之可發射子彈有殺傷力之改造手槍，並於嗣後於上址房間，由丙○○取出槍枝後，供乙○○、丁○○互為把玩共同持有之犯行，均堪以認定。
４、此外，本案復查無任何資料顯示被告乙○○有除以上本院認定寄藏如附表編號一槍枝與把玩持有槍枝以外而與被告丙○○共同寄藏如附表編號二①、三①、四、五①、七①所示物品之犯行，是本案僅能認定被告乙○○共同寄藏如附表編號一所示之可發射子彈有殺傷力之改造手槍，並於上址房間，互為把玩共同持有之犯行，併予敘明。
（二）被告丁○○部分：
１、本案丁○○是否曾如事實欄所示之時間持有如附表編號
一、二①、三①、四、五①、七①所示之物品一節，固為被告丁○○所否認，惟被告丁○○於為警查獲移送檢察官複訊時陳稱：伊第一次看到扣案物品時，曾因好奇拿起來看看，隨後就馬上放回去等語（見臺灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵字第二六二一號卷第九九頁）。
２、已判決確定之同案被告丙○○於96年7月16日偵查中接受檢察事務官詢問時明確陳稱：在本案警方搜索時，伊出門去買香菸，發現有警察一直在跟伊，伊即跟檳榔攤借電話打電話給丁○○，要丁○○快點把東西丟掉等語；同案被告丙○○於原審審理中結證稱：丁○○知道伊住處放有槍彈，伊曾給丁○○看過二次、把玩過一次，把玩時間幾秒鐘而已等語；證人即丁○○之前女友戊○○於原審審理中結證稱：伊曾去過丙○○位於案發地點之住處，伊去上開地點時，乙○○、丁○○都有在場，伊有看過乙○○、丁○○睡在那邊。扣案物品係丙○○、乙○○所有，但是否為丁○○所有，伊不確定，伊去上開地點時，伊曾在丙○○住處看過丙○○、乙○○、丁○○在把玩槍枝，次數不多，丁○○曾將槍拿在手上，好像是在秤重量那樣，把玩時間不會很久，且把玩結束後，丙○○、乙○○會將東西收到抽屜裡。把玩前，槍枝原都是放在壹個盒子，伊只看過一把槍，子彈沒有看到。案發當天，伊去案發地點時，丙○○、乙○○及丁○○都在，伊待二、三小時後，乙○○先離開，丙○○大概在早上出去，出去後就沒有回來過，接著警察就來了；本案警察來搜索之前，丙○○有打電話進來給丁○○，至於是打到誰的手機，伊不記得了，丁○○接完電話跟伊說丙○○在電話中說遭人跟蹤，叫丁○○及伊把原放在丙○○房間之東西即槍彈及不該有的東西收一收，伊有在房間看到丁○○拿著大袋子在收拾東西，但不知道在收拾什麼，伊也幫忙收拾吸食器，在警察進門前，丁○○叫伊去頂樓或三樓查看有無人，伊一打開門，警察就進來，後來警察就在丙○○房間內扣得如附表所示之物品等語（見一審卷第217頁至221頁），本案被告丁○○確曾於如事實欄所示之時間、地點持有如附表所示之物品一節，堪以認定。
３、證人即同案被告丙○○於本院更㈠審審理中雖證稱：本案扣案槍彈是伊受甲○○委託保管，並無與他人共同保管後再委託他人保管。乙○○、丁○○到過伊住處，伊有把槍枝給他們看，他們有拿起槍枝起來看，過程不超過十秒，只有把玩其中壹支槍，不是三支都有把玩。手槍原放置在放置雜物之房間，並無將槍彈移至其他處所放置。查獲當天伊下樓看到好像有警察在伊住處樓下，就打電話給丁○○要他幫我把東西，就是槍支放在旅行袋內，要丁○○將該旅行袋拿去丟掉，因為該東西是別人放在我這裡云云，與證人戊○○之證詞、被告乙○○供稱見過被丙○○拿出二、三把槍並不相符，應係其事後迴護同案被告之舉，尚難採信。
４、至於檢察官雖係以被告丁○○係與被告丙○○、乙○○共同寄藏如附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示之物品而提起公訴，然因同案被告丙○○證稱丁○○並不知扣案之物係甲○○寄放，是被告辯稱並無受寄藏放扣案物品之故意，尚堪採信。此外，本案復查無任何資料顯示被告丁○○有除以上本院認定持有如附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示物品以外而與被告丙○○、乙○○共同寄藏如附表編號一、二①、三
①、四、五①、七①所示物品之犯行，是本案僅能認定被告丁○○於如事實欄所示時間、地點持有如附表編號
一、二①、三①、四、五①、七①所示之物品，併此敘明。
二、綜上所述，本案事證業已明確，被告乙○○共同寄藏如附表編號一所示之物品、被告丁○○共同持有如附表編號一、二
①、三①、四、五①、七①所示物品之犯行，均堪以認定。
參、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。查槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」分別論罪處罰，而單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。另被告丁○○把玩手槍部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；又其收拾持有槍彈及槍砲主要組成零件部分，則係犯同條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪及同條例第十三條第四項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪。追加起訴書認被告乙○○、丁○○均係犯同條項較高度之寄藏槍枝、子彈及槍砲主要零件罪嫌，惟如前所述，被告乙○○僅成立寄藏及持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、被告丁○○僅止於低度之持有犯行，是起訴罪名容有未洽（理由詳如後之不另為無罪部分之敘述），併予敘明。被告乙○○與已判決確定之丙○○就上開寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行間；丁○○、乙○○與已判決確定之丙○○就上開把玩槍枝之持有犯行間；另丁○○與已判決確定之丙○○就上開收拾持有槍、彈及槍砲主要組成零件部分犯行間，互各具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、乙○○因同受甲○○之託而共同保管持有槍枝行為，為共同寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○以一寄藏行為同時寄藏3支可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一罪。而被告丁○○持有附表編號一改造槍枝之行為，始終在繼續狀態，並未間斷，就持有改造槍枝之犯行，為包括的一罪；又其嗣後以一持有行為，同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一罪。
肆、原審對被告乙○○及丁○○二人為論罪科刑，固非無見，惟查：本案事證於被告乙○○僅與丙○○就寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分具有犯意之聯絡與行為之分擔；又被告乙○○及丁○○二人與丙○○共同把玩之持有部分，僅係持有附表編號一之槍枝部分，另其餘子彈及槍砲主要組成零件部分，被告乙○○與丁○○既未受寄藏匿，復無取出把玩持有之積極事證，原判決併予論處，未不另為無罪之諭知，尚有未洽。被告二人上訴均否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○、丁○○部分撤銷。爰審酌被告乙○○、丁○○則於偵查及審理中均矢口否認犯行，犯後態度均不佳，另參以被告乙○○、丁○○之犯罪動機、目的、手段及為警查獲之槍彈、主要組成零件數量非少，且犯罪對於社會治安影響重大等情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，就被告2人所處罰金部分，並均諭知易服勞役之折算標準。
伍、沒收：扣案之物品，如附表編號一所示手槍三枝部分，均可擊發子彈具有殺傷力；如附表編號二①、七①所示之土造金屬槍管共三枝，均為公告查禁之槍砲主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局於九十六年四月三十日所發刑鑑字第○九六○○六二四八五號槍彈鑑定書及內政部於九十六年十二月十四日所發內授警字第○九六○八七一九八八號函在卷可資佐證，是如附表編號一、二①、七①所示之物品，依據槍砲彈藥刀械管制條例第五條、第八條、第十三條之規定不可非法持有，均為違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定併與宣告沒收，至於如附表編號三、四、五所示之子彈，分經試射，部分無殺傷力，有殺傷力部分則因已試射而已無殺傷力；如附表編號二②、六、七②、八所示之物品，則均非槍砲、彈藥主要組成零件，均非違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。
陸、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另以：被告丁○○與已判決確定之被告丙○○基於寄藏具殺傷力之改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之犯意聯絡與行為分擔，而被告乙○○與已判決確定之被告丙○○基於寄藏具殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件之犯意聯絡與行為分擔，同受甲○○之託而受寄藏匿如附表所示之物，復於96年4月間某日，取出把玩而持有如附表之物，亦認被告乙○○另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可寄藏槍砲主要組成零入罪嫌云云；另被告丁○○涉犯同條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可寄藏槍砲主要組成零入罪嫌云云。
二、前述證人戊○○及丙○○均未證述被告乙○○、丁○○於上述時、地有把玩除槍枝外之其餘扣案之物，況證人丙○○於本院更㈠審審理時結證稱其他子彈、槍管、零件、底火、機器、工具，兩位被告並無看過，也未把玩等語，尚難僅因查扣時被告丁○○亦在現場，併認被告丁○○亦有受寄藏匿犯行。參以本案如前所述，係丙○○於下樓見警即電告被告丁○○速代為丟棄，益足認丙○○確係受寄人，其方會本於管領而為直接反應，得逕自做主囑丁○○速為處分。此外，本案除被告乙○○因係與丙○○同住該遭搜扣物之同房暨被告丁○○於查扣時在現場外，均查無其他任何積極證據，足認被告乙○○對扣案子彈及主要組成零件亦係有受寄藏匿，亦無積極事證足認被告丁○○對寄藏槍枝、子彈及槍砲主要組成零件係有受寄藏匿，是依刑事罪疑惟輕之證據法則，被告丁○○就寄藏槍、彈及槍砲主要組成零件部分，乃因事證不足，僅得就被告乙○○共同寄藏可發射子彈有殺傷力之改造手槍部分、與被告丁○○上述持有槍、彈及槍砲主要組成零件部分為論罪科刑。又被告丁○○、乙○○均僅係與丙○○共同把玩持有手槍，亦無其他事證足認渠二人共同把玩持有另扣案之子彈或主要槍砲主要組成零件之舉，則就把玩之持有犯行，有關子彈及槍砲主要組成零件部分，亦屬事證不足。
三、綜上，本案無積極事證足證被告乙○○、丁○○與丙○○共同受寄藏放具殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件部分，被告丁○○亦未受寄藏匿可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，復無取出把玩持有具殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件部分之積極事證，因起訴書認此部分與前開論罪科刑部分有高低度之吸收關係，為實質上一罪，爰就上揭部分不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國98年9月8日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國98年9月11日附表┌──┬─────────┬───────────────────────┐│編號│物品名稱數量│備註│├──┼─────────┼───────────────────────┤│1│改造手槍3枝│①1枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成仿BE││││RETTA廠84型半自動手槍製造之手槍（槍枝管制編號││││：0000000000號），經裝填具底火之適用彈殼測試，││││可擊發，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力││││②1枝，換裝土造金屬槍管而成仿BERETTA廠92FS型││││半自動手槍製造之手槍（槍枝管制編號：0000000000││││號），經裝填具底火之適用彈殼測試，可擊發，可供││││擊發適用子彈使用，具殺傷力││││③1枝，換裝土造金屬槍管而成仿WALTHER廠PPK/S││││型半自動手槍製造之手槍（槍枝管制編號：00000000││││78號），經裝填具底火之適用彈殼測試，可擊發，可││││供擊發適用子彈使用，具殺傷力│├──┼─────────┼───────────────────────┤│2│可組成霰彈槍之土造│①土造金屬槍管1枝，為公告查禁之槍砲主要組成零│││金屬槍管1枝、木質│件│││握把之物│②其餘物品，非主要零件│├──┼─────────┼───────────────────────┤│3│霰彈槍子彈14顆│均經試射，①其中13顆，可擊發，具殺傷力；②餘1││││顆，無法擊發，無殺傷力│├──┼─────────┼───────────────────────┤│4│制式90子彈1顆│經試射，可擊發，具殺傷力│├──┼─────────┼───────────────────────┤│5│改造子彈12顆│均經試射，①其中8顆，可擊發，具殺傷力；②餘4││││顆，無法擊發，無殺傷力│├──┼─────────┼───────────────────────┤│6│子彈半成品55顆│均非主要組成零件│├──┼─────────┼───────────────────────┤│7│改造槍管4枝│①2枝，為土造金屬槍管，為經公告查禁之槍砲主要││││組成零件││││②餘2枝，1枝為金屬槍管（內具阻鐵），1枝為金││││屬管，均非經公告查禁之槍砲主要零件│├──┼─────────┼───────────────────────┤│8│底火1批│非主要零件│└──┴─────────┴───────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。