裁判字號：最高法院85年台上字第1397號刑事判決
裁判日期：民國85年03月27日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一三九七號
上訴人甲○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月二十九日第二審判決（八十四年度上訴字第六四三一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第四四一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、證人林文斌於偵查中所供，未能充分證明上訴人如何行刺被害人 呂金水 ，而依被害人之傷勢觀之，該傷應係由正面刺入，為此上訴人曾聲請傳訊醫師 劉柏威 以查明被害人之傷，究係自背後或正面刺入，原審竟置不理會，其判決難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之調查未盡之違法情事。㈡、如果上訴人確係預藏水果刀行刺被害人無誤，則該刀理應為上訴人所有，詎原判決竟謂並無證據顯示該刀為上訴人所有，因而不予諭知沒收，其所持理由，顯與事實相互矛盾。㈢、原審祇以被害人受傷之部位，資為認定上訴人有殺人犯意，顯違證據法則等語。惟按採證、認事，乃事實審法院之職權，苟不違經驗法則或論理法則，即不容任意指為違法。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依法應於審判期日調查而未予調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若所未調查者並非上述情形之證據，即不屬該條款之範圍。查原判決維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，已敍明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯，伊僅持刀威嚇被害人，並無殺人犯意等詞，認與事證不符，不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無上訴意旨所指之違背法令情形存在。且依原判決援用之證據，即病歷上圖說所顯示之情形，被害人之刀傷，係自其胸部右側向腔內深入，與被害人所述上訴人猛刺其腋下方部位等詞相符，並無上訴意旨所謂「刀傷究係自背後或正面刺入」之問題，自無傳訊醫師就此為調查之必要。其所指應調查者，既非客觀上為法院認定事實所關涉之證據，即不屬上述第十款之範圍。對此原判決雖未敍明不予調查之理由或以裁定駁回調查證據之聲請，然於判決顯然無影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條之規定意旨，仍不得執為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，對於原審採證、認事職權之適法行使，徒憑己意，任意指摘，而置原判決之明白論斷於不顧，亦非適法之上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年三月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官林增福法官林文豐法官邵燕玲法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年四月五日