裁判字號：臺灣花蓮地方法院89年再微字第1號民事裁定
裁判日期：民國89年06月30日
裁判案由：再審之訴
臺灣花蓮地方法院民事裁定八十九年再微字第一號
再審聲請人乙○○
金瑞泰建設有限公司右一人法定代理人 王漢堂 再審相對人甲○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，再審聲請人對於本院中華民國八十九年一月五日確定裁定聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
再審程序費用由再審聲請人負擔。
理由
一、查再審之訴，必須主張原確定判決具有民事訴訟法第四百九十六條、第四百九十七條或第四百九十八條所定之情形，始為合法。此觀之各該條文之規定自明。另按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。上述規定於裁定確定後，聲請再審時所準用（見同法第五百零七條）。
二、再審聲請人（再審書狀誤為：再審原告）聲請再審理由略稱：㈠原裁定駁回聲請人之上訴，其理由有四：
⑴並未具體指摘或揭示原判決違反何一法規、法則或解釋、判例。
⑵係就原審取捨證據、認定事實之職權行使有所爭執，未具體指明原審如何適用
法規或法則不當。至所謂原審未調查證據（乙○○有無懸掛廣告物一事）云云，係事實問題，並未違背法令，且民事訴訟採辯論主義，法院並無調查當事人未聲明證據之義務，上訴人既未於原審聲請調查該項證據，又尚難認其本身有何魯鈍而不黯或不敢聲明證據之情，自無所謂「應予調查之證據」可言。
⑶認原判決有民事訴訟法第四百六十九條第六款判決不備理由或理由矛盾之違法
，然依首揭說明，此非屬小額訴訟事件第二審得準用之範圍，自非可據為合法之上訴理由。至謂原審認定「系爭外牆兩造為使用借貸關係，未據上訴人舉證以實其說」等為違反證據法則云云，未具體揭示或指摘該證據法則為何內容，徒憑己見推論兩造係使用借貸關係，亦不足採。
⑷如上所述，上訴人於原審並未聲請調查證人 吳俊池 ，原審無調查之義務，而有
無依職權調查之必要，係事實問題，不得為上訴第二審之理由。從而，本件上訴意旨，並未具體指摘原判決有何違背法令之處㈡右述裁定理由不妥，雖民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定：「有左
列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。」，並為同法第五百零七條所準用於裁定事件之再審，復同法第四百三十六條之三二第四項所準用於小額事件之再審程序。如上訴人已具表明原判決違背證據法則、經驗法則，其上訴即係合法，不應逕以裁定駁回之。
㈢右述確定裁定，具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之事由，聲請人得據以聲請再審：
⑴小額訴訟之第二審判決，原則上應經言詞辯論為之，不得逕採書面審，此由該
法第四百三十六條之二十九之規定即可明瞭。況且，同法第四百三十六條之三十二第二項亦將第三審有關第四百七十四條書面審之規定，排除在準用之外。聲請人先前所為上訴既已表明原判決違背法令之處，上訴審即應言詞辯論；若認為上訴顯無理由，不應於上訴八個月後始以裁定駁回上訴。是以原裁定確有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由。
⑵原確定裁定認定聲請人乙○○有無懸掛廣告一事，並未詳查。再審相對人甲○
○依據侵權行為之損害賠償請求權提起本訴，但是乙○○並非金瑞泰建設有限公司（下稱：金瑞泰公司）之法定代理人或職員，僅係該公司之股東，甲○○即應證明 黃君 係侵權行為人，然而 王君 並未盡此部分之舉證責任，原第一審判決遽認黃君應與金瑞泰公司負連帶賠償責任；顯係違背經驗法則。
⑶小額訴訟上訴審程序，仍準用民事訴訟法第四百六十九條第一至五款、第四百
六十八條之規定（見去第四百三十六條之三二第二項），自得以「判決不備理由或理由矛盾」為上訴理由，聲請人於上訴程序，確已說明原判決如何有判不備理由或理由矛盾之情形，並無上訴不合法之情形。
⑷聲請人於第一審確曾聲請傳訊證人吳俊池，惟言詞辯論筆錄並未記載此一事由
。而言詞辯論筆錄所載，僅限於言詞辯論所定程式之遵守，專以該筆錄證之；至於有無聲請傳訊證人則不得僅以言詞辯論筆錄記載為準。從而，第一審疏未傳訊證人吳俊池，即有違背法令之處。
三、經查：㈠有關小額訴訟之第二審程序方面：
⑴民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項規定，對於前項第一審裁判之上訴
或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。同法第四百三十六條之二十八復規定，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限。是以小額程序之上訴，採法律審制度，原則上不得提出新攻擊或防禦方法。
⑵再者，民事訴訟法第四百二十六條之二十五規定，上訴狀內應記載上訴理由，
表明下列各款事項︰一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。同法第四百三十六條之三十二第二項復準用同法第四百七十一條第一項、第四百四十四條第一項之規定，亦即上訴狀內未表明上訴理由者，上訴人應於提起上訴後二十日內，提出理由書於原第二審法院；未提出者，毌庸命其補正，由原第二審法院以裁定駁回之。第二審未裁定駁回者，第三審應以裁定駁回之。
⑶再其次，小額訴訟判決書得僅記載主文，就當事人有爭執事項，於必要時得加
記理由要領，民事訴訟法第四百三十六條之十八第一項定有明文。理由既非必然應記載，是以第四百六十九條第一項第六款不準用該款規定，聲請人似無必要以此做為上訴、再審之理由。
⑷從而，原確定裁定既認為聲請人並未具體指明原第一審判決有何違背法令之處，遂依據右述規定駁回其上訴，即無違背法令可言。
㈡聲請調查證據方面：
⑴聲請人主張曾於第一審程序即聲請訊問證人吳俊池，惟聲請人並未能釋明此一
事實，上訴審遂認聲請人主張此一新防禦方法時，並不符合民事訴訟法第四百三十六條之二十八所規定要件，因而不予調查。此一處置合於法律規定，聲請再審據以指摘原確定裁定違背法令，顯非妥適。
⑵再者，第一審判決認定乙○○係共同侵權行為人，已於宣示判決筆錄理由欄第
三段加以說明，聲請人於上訴理由並未說明該項認定有何違背法令、違反經驗法則之處，其上訴理由係另行主張防禦方法，或係主張應採用其推理結論，致第二審以裁定駁回其上訴。該確定裁定即無違背法令可言（依據同法第四百九十六條第一項規定，已依上訴主張其事由者，亦不得據以做為再審事由。
從而，本件聲請再審顯無理由，應予駁回。
四、依民事訴訟法第第五百零七條、五百零二條第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年六月三十日
臺灣花蓮地方法院民事庭~B審判長法官陳淑媛~B法官陳心弘~B法官吳燁山右為正本係照原本作成本件不得抗告。
~B法院書記官連玫馨中華民國八十九年七月三日