裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年再字第53號民事判決
裁判日期：民國89年07月04日
裁判案由：再審之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度再字第五三號Ｋ
再審原告甲○○再審被告乙○○訴訟代理人張天良律師
許世烜律師右當事人間返還土地事件，再審原告對於本院中華民國八十七年十一月十六日第二審確定判決（八十七年度上字第四四四號）提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）本院八十七年度上字第四四四號確定判決廢棄。（二）右開廢棄部分，再審被告於前訴訟程序第一審之訴駁回。（三）再審及前審之訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）按「起訴不合程式或不備其他要件者」，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款定有明文。系爭坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號，如附圖二所示Ｇ部分土地，實係再審原告、再審被告與訴外人 黃進發 合夥期間購置之合夥財產。雖嗣後經法院拍賣，由再審被告輾轉買得，然迄今為止，其在土地上之種植樹木，均屬合夥財產之一部分，於未實施合夥財產清算前，兩造間之合夥關係仍然存在，非再審被告可單獨處分之財產。再審被告之起訴，應以合夥人全體即再審原告甲○○、訴外人黃進發及再審被告乙○○等人為被告，其起訴始合程式，原審未察，予以受理，有違民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定，本院原確定判決復予維持，其適用法規顯然有錯誤。
（二）按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形或當事人已提起新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則」（最高法院七十三年度台上字第四○六二號民事判決意旨參照）；系爭標的物土地原為再審原告、再審被告及訴外人黃進發，於七十二年合夥購買而信託登記於再審原告配偶 楊黃鶴 名下，因合夥執行代表之再審被告業務執行不當，以致負債而遭法院拍賣，竟由再審被告委由渠妻舅 楊德風 標得再輾轉登記予再審被告乙○○名下，此乃再審被告有計劃之併吞合夥財產，雖再審原告未能事先防範，然系爭合夥種植之樹木，仍屬合夥財產，而系爭土地亦是合夥財產農舍基地必須使用之範圍，依最高法院八十五年度台上字第一九一一號（台灣台南地院八十三年度訴字第六九九號、鈞院八十四年度上字第四九號）民事判決理由：「另附圖（按即本判決附圖一）所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｉ部分之農舍，係兩造與訴外人黃進發（即 黃炳耀 ）合夥所建造，甲○○對之並無單獨之處分權，乙○○訴請其請求拆除後部分建物，交還土地，於法不合」，及鈞院八十四年度上字第四九號民事判決理由第十頁：「５、以上各情，足認系爭農舍（含水池、下同）應為兩造與黃進發合夥出資所建，被上訴人（按即再審被告）主張係上訴人（按即再審原告）所建云云，並無依據，不足採信。又上訴人主張兩造與黃進發之合夥，迄未清算，業經黃進發證述屬實，被上訴人就此復未爭執，是則，上訴人就系爭農舍並無處分權，乃被上訴人請求上訴人拆除該農舍即有未合，不應准許」所示，系爭土地顯係農舍庭院等之附屬基地，屬於農舍使用範圍，再審被告自不得另行起訴請求再審原告拆除農舍，則其起訴請求交還系爭土地，非有理由，參照最高法院七十三年台上字第四○六二號民事判決意旨，再審被告不得再行起訴，原審未察，遽為實體判決，則原審判決顯違背最高法院七十三年台上字第四○六二號判決意旨，茍前審採認本號判決，再審原告即得受有利之判決。
（三）再按「原告或被告無當事人能力者」法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款亦有明文。再審原告、再審被告與訴外人黃進發間於七十二年合夥養猪事業，所購買及種植經營之財產，均為合夥財產，依民法第六百六十八條規定「合夥財產為合夥人全體之公同共有」；合夥營業雖已停止，各合夥人對於合夥之公同共有關係，亦非當然消滅，最高法院著有二十七年上字第三一七號判例可資參照。又我國法院向認合夥為非法人團體，而有當事力（最高法院四十一年台上字第一○四○號判例參照）。如不以合夥為當事人，而以合夥人全體起訴或被訴，乃屬正途，是以再審被告之起訴，原應以合夥事業或合夥人全體為被告，始有當事人能力。原告或被告無當事人能力，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款規定，以裁定駁回原告之訴。若第一審及第二審法院誤認為合法而為本案判決者，雖其判決係認原告之訴為無理由駁回之，原告提起第三審上訴時，亦應依職權調查認上訴為有理由之兩審判決，以其訴不合法而駁回之（最高法院三十一年九月二十二日決議）如一、二兩審係准原告之請求而為確定私權之裁判時，亦非當然無效，仍應依聲明不服之程序，請求將其廢棄，惟縱未廢棄，亦無由發生確定私權之效果。
（四）系爭坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號土地，地目為：田，於台灣台南地方法院七十三年度執字第八九五三號強制執行事件公告拍賣之附表一附載如下：⑴土地編定為農業區，買受人需具自耕能力證明書。⑵抵押權拍定後塗銷。⑶土地上有猪舍、農舍所占用基地，拍定後不點交。系爭土地之地目既為田，為農業區，其從事農作物種植，洵屬正確，是以兩造間於合夥期間種植之樹木等經濟作物，仍屬合夥之公同共有財產，於系爭土地拍賣之始，即已存在。依據都市計劃法台灣省施行細則第廿七條規定：「農業區除應保持農業生產外，僅得申請建築農舍及農業生產必要設施」，系爭土地之種植經濟作物、興建農舍、舖設農業生產必要之水泥路，乃係依法而為，屬於合夥公同共有財產，非再審原告個人之財產。
（五）兩造及訴外人黃進發間之合夥事業，由再審被告負責財務帳冊管理，因合夥事業無法完成，已視為解散，再審原告曾於八十八年三月三日以台南東寧路郵局存證信函第一三一號函知再審被告實行清算，再審被告亦無異議，益證兩造間之合夥營業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係，仍然存在。
（六）再審被告於八十九年四月二十八日準備書狀謂：「上開系爭『附圖二所示Ｇ部分』土地係再審原告所占用，經再審原告以籬笆及圍墻圍起之事實，於前訴訟程序第一審審理時，為兩造不爭執」云云，與事實不符，顯非實在，蓋：
（１）籬笆是系爭土地左鄰八甲段四五三○號所有權人 張連進 所圍；圍墻是系爭土地右鄰四五三二號所有權人所圍之圍墻，尚仍存在。
（２）圍墻旁邊現仍留有樹木多棵，顯見此合夥共有物，包括魚池、石棉瓦之猪舍、水泥地板、農舍、經濟作物梓樹等，並非系爭土地八甲段四五三一號地於七十二年六月三十日，與土地八甲段四五二九、四五三○，（四五三一號）向台南縣歸仁鄉農會設定抵押權效力所及之範圍，歸仁鄉農會於台灣台南地方法院七十三年度執字第八九五三號之強制執行案件中，並未將土地上樹木、石棉瓦之猪舍、農舍併付拍賣，則系爭土地四五三一號上之樟樹、石棉瓦之猪舍、農舍、魚池等仍然為合夥公同共有之財產，其理至明。
（七）再審被告又謂：「合夥於七十四年間已停止共同事業，則十三年間合夥事業並無繼續經營」云云，實乃誤解民法第六百六十八條：「合夥財產為合夥人全體之公同共有」之真諦；本件合夥營業雖已停止，各合夥人對於合夥之公同共有關係，亦非當然消滅。
（八）再審原告於八十八年十一月十五日收受最高法院八十七年度台上字第二五一三號民事裁定，迄今（即八十八年十一月十八日）尚未逾三十日之不變期間。為此，爰依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款之規定，提起本件再審之訴。
三、證據：除援用原確定判決前歷審提出之證據外，並補提台灣台南地方法院八十六年度訴字第六十六號、本院八十七年度上字第四四四號、最高法院八十七年度台上字第二五一三號、台灣台南地方法院八十三年度訴字第六九九號、本院八十四年度上字第四九號、最高法院八十五年度台上字第一九一一號及最高法院七十三年度台上字第四○六二號等民事裁判（均影本）各一件、拍賣函、存證信函、回執等件為證，並請求向台灣省林務局航空測量所，或行政院農業發展委員會、聯合勤務總司令部測量署調閱台南縣歸仁鄉民國七十一年至七十五年間之航空照相圖，及函請行政院農業委員會林務局航空測量所鑑定，並聲請訊問證人黃進發、 陳福全 。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）再審原告係依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款，以確定判決有「適用法規顯有錯誤」及第十三款「當事人發現未經斟酌之証物或得使用該証物者」之事由，而就鈞院八十七年度上字第四四四號確定判決聲請再審，惟查，鈞院八十七年度上字第四四四號民事判決，業經最高法院認定判決並無違背法令，而以裁定駁回再審原告之上訴，有最高法院八十七年度第二五一三號民事裁定可稽。則確定判決，並無違背法令之處。上開所謂「發現未經斟酌之証物」，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之証物，因當事人不知有其存在，致未經斟酌，現始知之而言（最高法院二十九年上字第一○○五號判例參照），本件再審原告未有上開所謂「未經斟酌之証物」，其聲請再審，非有理由。
（二）民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款所謂「起訴不合程式」，法院得以裁定駁回者，係就訴訟程序而為之規定，例如起訴，末依同法第二百四十四條，以訴狀表明當事人及法定代理人，或訴訟標的及應受判決事項之聲明者言。查再審原告，於再審狀所主張「再審被告之起訴，應以合夥人全體即再審原告甲○○、訴外人黃進發及再審被告乙○○等人為被告」云云，惟再審被告起訴時，是否應以全體合夥人為被告，抑或僅以再審原告一人為被告即可，係屬於當事人是否適格問題，並非「起訴不合程式」問題。本件再審被告於前訴訟程序之起訴，並無「不合程式」之情形。又本件系爭如附圖二所示Ｇ部分係空地，再審原告於再審狀所謂「再審原告係以合夥代表之身份占用系爭之空地，地上樹木係合夥所種植，其並無處分權」之主張，亦係其在前訴訟程序中已經提出之主張。確定判決調查證據結果，認再審原告之上開主張非實，附圖二之Ｇ部分空地，係再審原告一人所占用，地上樹木係其所種植，其並非以合夥代表之身份占用該空地，而判令其交還該空地者，此於原確定之判決理由中，已有詳載，則再審被告於前訴訟序所為起訴，並無當事人不適格情事。再審原告就確定判決所認定Ｇ部分土地係其私人所占用，地上樹木係其私人所種植之事實，再起爭執，非有理由。
（三）本件訴訟標的物為附圖二所示Ｇ部分，面積一四七三．六七平方公尺之土地，另案台灣台南地方法院八十三年訴字第六九九號事件（本院八十四年度上字第四九號、最高法院八十五年度台上字第一九一一號）之訴訟標的物則為如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之農舍與該部分之基地，兩者訴訟標的物並非同一；又該另案民事判決雖認附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、
Ｈ、Ｉ部分之地上物，為兩造與訴外人黃進發合夥所有，然並末認定本件系爭空地（附圖二之Ｇ部分）係再審原告所占用，且附圖二所示Ｇ部分之面積為一四七三‧六七平方公尺，為再審原告私人占用之事實，並為再審原告在本件前訴訟程序中所自認，此有原審法院八十六年二月二十二日、八十七年四月八日之勘驗筆錄及現場照片及歸仁地政事務所之土地複丈成果圖附於台灣台南地方法院八十六年字第六六號民事卷可稽，則本件附圖二所示Ｇ部分土地與另案判決即附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ土地之情形不同，自不得以另案附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ之地上物係合夥所有，而推斷本件附圖二所示Ｇ部分空地亦係合夥所占有，原確定判決理由已有詳盡之論述，原確定判決命再審原告交還附圖二部分之空地，並無誤認事實，復未違背法令。再審原告以另案訴訟標的物之土地係合夥所占有為理由，推認本案訴訟標的物之空地也係合夥所占有，顯無理由。
（四）本件原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款之情事，再審原告提起再審，不合再審要件；查：
（１）再審被告係本於土地所有權人地位，於前訴訟程序，主張如附圖二所示Ｇ部分之空地，係再審被告一人為其自己所占有，非為合夥占有，而請求再審原告一人交還土地，經法院審理結果，認定Ｇ部分土地係再審原告一人為其自己占有，令再審原告交還Ｇ部分土地予再審被告。則再審被告主張系爭Ｇ部分土地係再審原告一人所占有，起訴時，僅將再審原告一人列為原告，並無民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款所謂「起訴不合程式」情事，原確定判決維持原審法院判決，駁回再審原告之上訴，自無民事訴訟第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」情事。
（２）又再審原告提起本件再審，其提出之證物乃原確定判決之歷審民事判決及另案民事判決影本。惟此等民事判決，並非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所稱「當事人發現未經斟酌之證據」，其提起本件再審，並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之法定要件。
（３）至於再審被告於前訴訟程序之原審八十六年度訴字第六十六號（本院八十七年上字第四四四號之訴訟），起訴請求交還之標的物為附圖二所示Ｇ部分之空地，並非合夥所建造之建造物，又非請求拆除即附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ之地上建物，亦非請求交還地上建物所占基地，是原確定判決之訴訟標的法律關係，與地上建物是否為合夥所建者無關，自與另案原審法院八十三年訴字第六九九號（鈞院八十四年上字第四九號）之訴訟無關。
（４）再航測圖所示石棉類豬舍與農舍係合夥於七十二年間所建造，嗣合夥不再養豬之後，訴外人楊德風於七十四年間向法院標得本件八甲段四五三一地號土地時，該豬舍仍在，而政府於七十九年航測該地區之土地時，該豬舍亦仍存在，嗣再審原告私人擅自將該豬舍拆除，改建為倉庫。再審被告於七十九年一月間，向訴外人楊德風購得系爭四五三一地號土地後，於八十三年間提起另案拆屋交地之訴訟時，航測圖所示豬舍已不存在，鈞院八十四年上字第四九號民事判決亦認定附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，係再審原告將豬舍拆除後，重建之倉庫，該Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地係再審原告一人私人所占用，乃判決再審原告應將該Ａ、Ｂ、Ｃ部分之倉庫拆除，將該ＡＢＣ部分之土地交還再審被告，是上開另案判決，並未涉及系爭空地。
（５）本件再審原告提起另案訴訟時，就空地部分並未訴請一併交還（本院八十四年上字第四九號民事判決），嗣再審被告依上開另案判決為執行名義，聲請台灣台南地方法院執行處強制執行，拆除附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之倉庫後，再審原告再繼續占用附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ及其他空地，再審被告乃於前訴訟程序提起本件訴訟，請求再審原告應交還附圖二所示空地Ｇ部分，面積一四七三．六七平方公尺（包括拆除倉庫後之空地及其他部分之空地）。
（６）又航測圖所示魚池，原係地勢較低之水池，合夥購買系爭土地後，未在該處養魚，該部分因附近之砂土慢慢自然流入，嗣法院拍賣系爭土地而由訴外人楊德風標得時，該水池已成為平坦之空地，附圖二所示Ｇ部分之空地亦包括該水池在內，則本件原確定判決，係就附圖二所示Ｇ部分之空地所為之訴訟，與另案判決之農舍部分（即附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分）之訴訟無關，再審原告自不得以豬舍（現在已不存在）、農舍（現存）係合夥所建造為理由，據以推翻本件確定判決所認定「再審原告私人所占用」之事實。
（７）航測圖及再審原告所聲請証人陳福全、 黃炳輝 之證言均不能証明系爭空地Ｇ部分現在係由何人占用，自不能推翻本件原確定判決所認定之事實。且航測圖與証人陳福全、 吳炳輝 之證言亦非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所稱之「証物」。
（８）合夥因其事業未能完成，早就解散，系爭土地由法院拍賣，而由訴外人楊德風標得，再審被告再向楊德風購得系爭土地，則再審被告持有系爭土地所有權係以自己私人之身份取得系爭土地之所有權，並非以合夥人之身份取得系爭土地之所有權，系爭土地已非合夥之財產，系爭空地上之樟木為系爭土地之一部分，樟木又非合夥之財產，占用系爭空地之人只再審原告一人，再審原告占有系爭之空地，對再審原告構成無權占有，應交還其占有空地予再審被告，再審原告亦不得以合夥尚未清算為理由，拒絕交還其私人占有之系爭空地。
三、證據：援用原確定判決前歷審提出之證據。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度上字第四四四號（含臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第六六號、最高法院八十八年度台上字第二五一三號）民事歷審卷，並依再審原告之聲請函調航照圖。
理由
一、本件再審原告主張：系爭坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號，如附圖二所示Ｇ部分土地，實係再審原告、再審被告與訴外人黃進發合夥期間購置之合夥財產。雖嗣後經法院拍賣，由再審被告輾轉買得，然迄今土地上種植之樹木，均屬合夥財產之一部分，於未實施合夥財產清算前，兩造間之合夥關係仍然存在，非再審被告可單獨處分之財產，再審被告於前訴訟程序之起訴，原應以合夥人全體即再審原告甲○○、訴外人黃進發及再審被告乙○○等人為被告，其起訴始合法定程式；又系爭標的物土地既為再審原告、再審被告及訴外人黃進發於七十二年合夥購買，而信託登記於訴外人楊黃鶴名下，系爭土地為合夥財產農舍基地必須使用之範圍，且兩造另案前經民事判決（本院八十四年度上字第四十九號）認定附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｉ部分之農舍，係兩造與訴外人黃進發（已更名為黃炳耀）合夥所建造，兩造與訴外人黃進發間之合夥，迄未清算，本件系爭土地係農舍庭院等之附屬基地，屬於農舍使用範圍，再審被告於前開民事判決（本院八十四年度上字第四十九號）確定後，另行起訴請求交還系爭土地，係就重要爭點作相反之判斷或主張，違反民事訴訟法上之誠信原則，原確定判決（本院八十七年度上字第四四四號）即有判決不適用法規之違法，且本件經發現航照圖及拍賣函，足認系爭土地確係合夥所占用等語。
二、再審被告則以：渠於前訴訟程序之起訴，並無「不合程式」之情事，蓋本件系爭附圖二之Ｇ部分土地係空地，再審原告主張「再審原告係以合夥代表之身份占用系爭之空地，地上樹木係合夥所種，其並無處分權」云云，於前訴訟程序中業經提出，並經原確定判決認再審原告之上開主張非實，復以附圖二之Ｇ部分空地係再審原告一人所占用，地上樹木係其所種植，其並非以合夥代表之身份占用該空地，而判命再審原告應交還該空地者，於原確定判決之理由中，已有詳載，再審原告，就此再為爭執，非有理由；又本件訴訟標的為附圖二所示Ｇ部分，面積一
四七三．六七平方公尺土地，與另案台灣台南地方法院八十三年訴字第六九九號（本院八十四年度上字第四九號）事件之訴訟標的土地並非同一，另案台灣臺南地方法院八十三年度訴字第六九九號民事判決雖認定附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之地上物，為兩造與訴外人黃進發之合夥所有，惟並末認定本件系爭附圖二之Ｇ部分空地，係再審原告所占有，且附圖二所示Ｇ部分之面積為一四七三‧六七平公尺之空地，係再審原告私人占用，兩者訴訟標的土地之情形不同，再審原告以另案訴訟標的土地為合夥占有為由，遽認本件訴訟標的空地亦係合夥占有，顯無理由，再審原告提起再審，不合再審要件，其再審為無理由等情詞資為抗辯。
三、本件再審原告主張本院八十七年度上字第四四四號民事確定判決，發見未經斟酌之證物，並有適用法規顯有錯誤之再審理由等情，固據再審原告提出台灣台南地方法院八十六年度訴字第六十六號、本院八十七年度上字第四四四號、最高法院八十七年度台上字第二五一三號、台灣台南地方法院八十三年度訴字第六九九號、本院八十四年度上字第四九號、最高法院八十五年度台上字第一九一一號及最高法院七十三年度台上字第四○六二號等民事裁判（均影本）各一件為證，惟為再審被告所否認，並以前揭各情詞置辯。
四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，最高法院著有六十年台再字第一七０號判例可資參照；是以所謂「適用法規顯有錯誤」，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年台上字第八八０號判例參照）。本件再審原告主張本院原確定判決（八十七年度上字第四四四號）有適用法規顯有錯誤之再審事由，無非係以系爭附圖二所示編號Ｇ部分，面積一四七三‧六七平公尺土地，係兩造及訴外人黃進發合夥購得，再審被告於前訴訟程序未以全體合夥人為被告，其起訴不合程式，且被告欠缺當事人能力，指摘原審之受理訴訟有違民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款、第六款之規定，乃適用法規顯然有錯誤云云；然查：
（一）本件再審被告於前訴訟程序之原審法院，係主張坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地面積０‧一六七三公頃為原告（即本件再審被告）所有，被告（即再審原告）無權占有如附圖二所示Ｇ部分土地，而本於物上請求權，請求被告（即再審原告）應交還系爭如附圖二所示Ｇ部分土地，嗣經原審法院認系爭Ｇ部分土地係被告（即再審原告）一人占有，判命被告（即再審原告）應交還原告（即再審被告）者，被告（即再審原告）不服原審判決提起上訴，再經本院八十七年度上字第四四四號判決，認系爭土地並非合夥所占有，而駁回被告（即再審原告）之上訴者，此有本院依職權調取之前訴訟程序歷審卷在卷可參，是再審被告於前訴訟程序中，自始即認再審原告一人占有系爭土地，並以再審原告一人為被告，提起返還土地之訴訟，並未主張係合夥所占有，自無以全體合夥人一同起訴或一同被訴之必要，亦無起訴不合程式或被告欠缺當事人能力之程序上瑕疵可言，原審為實體判決，並無不合，本院前審據以實體判決駁回其上訴者，自無適用法規顯有錯誤之違法。
（二）又再審原告另主張系爭土地係農舍庭院等之附屬基地，屬於農舍使用範圍，再審被告於前開民事判決（本院八十四年度上字第四十九號）確定後，另行起訴請求交還系爭土地，係就重要爭點作相反之判斷或主張，違反民事訴訟法上之誠信原則，原確定判決（本院八十七年度上字第四四四號）即有判決不適用法規之違法云云：然本院原確定判決（八十七年度上字第四四四號）係以：「系爭四五三一號地雖原屬兩造與訴外人黃進發合夥所購買，信託登記為上訴人（即再審原告）之妻楊黃鶴所有，惟於七十四年五月二十二日因法院強制執行拍賣，由訴外人楊德風拍定，至七十九年一月間，再以買賣為原因移轉所有權予被上訴人（即再審被告），則被上訴人（即再審被告）嗣後所購得之土地，已與合夥購買之土地無關，自無礙於被上訴人（即再審被告）行使所有權之權能，上訴人（即再審原告）主張該土地仍為合夥所購買，要無可採。又本件兩造與訴外人黃進發合夥之養豬事業於土地被拍賣後，事實上無法從事合夥目的之養豬事業之經營，雖該合夥未經清算，惟此十餘年間合夥事業並無繼續經營，則上訴人（即再審原告）占有附圖二所示Ｇ部分土地，顯係為自己占有，而無為合夥占有之可言」等語，並就如附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ之雨遮、水池、農舍等部分，與如附圖二所示Ｇ部分空土地之相關位置、使用情形，詳加說明：「附圖二所示Ｇ部分土地，面積達一四七三‧六七平方公尺，均為空地，而前述附圖一之農舍面積僅為一二三‧二三平方公尺（其他部分為雨遮、水池等）既面臨馬路，亦有部分空地，已足為通常使用，無將其他空地併為使用之必要，是系爭附圖二Ｇ部分土地，顯非前開附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ之雨遮、水池及農舍等附屬所使用之基地，亦與該土地無主從物之關係，是前述判決認定被上訴人不得請求上訴人拆除該部分農舍等之結果與本件應返還之土地，難謂有何關聯」乙節，此亦有本院八十七年度上字第四四四號民事卷宗在卷可按，是本院原確定判決（八十七年度上字第四四四號民事判決）已就系爭附圖二所示之空地，詳加認定係再審原告一人所占用，與另案確定判決（本院八十四年度上字第四九號）認定如附圖一所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ之雨遮、水池、農舍等部分並非同一，亦無供該農舍使用之必要，且無主從物之關係，並未違反該確定判決（本院八十四年度上字第四九號）就重要爭點所為之判斷或主張，自無違反民事訴訟法上之誠信原則之「適用法規顯有錯誤」事由，再審原告就此之主張亦為無理由。
五、再按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，固得為再審事由，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文；經查：
（一）再審原告主張本院原確定判決（八十七年度上字第四四四號）有發現未斟酌之證物，而認系爭如附圖二所示Ｇ部分之空地，係合夥占用者，無非係以前開民事判決（台灣台南地方法院八十三年度訴字第六九九號、本院八十四年度上字第四九號、最高法院八十五年度台上字第一九一一號）為其論據，然上開民事判決業經本院原確定判決（八十七年度上字第四四四號）審酌後，於判決理由中詳加論述並無適用餘地之理由，乃再審原告再以前開民事判決為據，主張本院原確定判決（八十七年度上字第四四四號）有何發現未經斟酌之證物云云，自無足採。
（二）至本件再審原告聲請函調航空照相圖鑑定結果，於七十一年十二月二十三日航攝之地上物為水稻田，七十三年八月二十三日航攝之地上物有農舍、似為水泥地板、石棉瓦類豬舍、樟樹、魚池等存在、七十八年十二月十一日航攝之地上物有農舍、水泥地板（部分堆積材料）、石棉瓦類豬舍、樟樹、魚池等存在乙節，此固有行政院農業委員會林務局農林航空測量所於八十九年六月七日以八十九農測調字第一三二六號函檢送之鑑定圖說附於本院卷可參；然此等鑑定圖說係七十一年至七十八年間之建物及地貌情形，而系爭四五三一號土地係再審被告於七十九年一月，向訴外人楊德風買受，嗣再審被告於八十三年六月間向原審法院提起拆屋還地之訴，經判決確定再審原告應將如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分倉庫等拆除及交還土地；再審被告依該確定判決聲請強制執行，經原審法院民事執行處以八十五年度執字第一○二二七號，於八十五年十月三十日強制執行拆除附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分倉庫等及交還該部分土地，並認其他空地部分未經前案八十三年度訴字第六九九號判決，非該判決確定力所及，而以裁定駁回被上訴人關於其他空地部分執行之聲請，暨兩造與訴外人黃進發合夥之養豬事業於土地被拍賣後，事實上無法從事合夥目的之養豬事業等情，為兩造於前訴訟程序審理中所不爭執，並有土地登記簿謄本、原審法院八十三年度訴字第六九九號判決、八十五年度執字第一○二二七號裁定、本院八十四年度上字第四九號判決、八十六年度抗字第九號裁定、抗更一字第五號裁定、最高法院八十五年度台上字第一九一一號、八十六年度台抗字第三五八號裁定等件影本附卷可稽（原審法院八十六年度訴字第六六號民事卷第四至廿四頁、九七、一○二頁），是本件再審被告於八十三年間另案提起拆屋還地民事事件時，系爭土地，僅有倉庫而無豬舍，與前開航照圖鑑定圖說不同，益見再審被告抗辯再審原告私人擅自將該豬舍拆除，改建為倉庫，而自己占用者至明。
（三）又如附圖二所示Ｇ部分土地係由上訴人占有，且經上訴人以籬笆及圍牆圍起之事實，亦為再審原告於前訴訟程序，原審法院於八十六年二月二十二日履勘現場時所自承，並經原審法院囑託台南縣歸仁地政事務所派員測量屬實，有原審法院八十六年二月二十二日、八十七年四月八日勘驗筆錄、現場照片及台南縣歸仁地政事務所以八十六年三月十日八十六所二字第二○○四號函送之土地複丈成果圖在卷足憑（原審八十六年度訴字第六六號民事卷第六十、六三、一六
七、一七五、一七六頁）。綜前所述，足證系爭附圖二所示Ｇ部分，確係再審原告一人所占有，再審原告聲請函調之航照圖僅足證明再審被告於七十九年自訴外人買受系爭土地前之地貌及建物而已，然該等建物業經再審原告拆除改建為倉庫，並本於自己占用之意思而為占用，已如前述，是該航照圖縱經斟酌，再審原告亦無法受較有利益之裁判，其主張亦為無理由。
六、綜上所述，再審原告主張本院原確定判決後，發見未經斟酌之證物者，尚無足採，其所聲請函調之航照圖說，縱經斟酌，既不足動揺原確定判決之效力，再審原告亦無可受較有利益之裁判可言，與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定再審之事由不符，自難認為有再審之理由；又本院原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情事，亦與民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定之再審事由不符；再審被告抗辯原確定判決並無違誤，再審原告之主張並不符合民事訴訟法再審之規定等語，應可採信；從而，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款提起本件再審之訴，求為廢棄本院八十七年度上字第四四四號確定判決，並駁回再審被告前訴訟程序第一審之訴，洵非有據，要難准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不另贅論，合予敘明。
八、據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年七月四日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年七月六日~B法院書記官劉清洪