裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第885號民事判決
裁判日期：民國101年12月10日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣臺中地方法院民事判決101年度訴字第885號原告 林士統 被告 林慈 憙
台灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 李增昌 訴訟代理人 王伯豪
林首旗 上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國101年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告 林慈憙 應將坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示面積38平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告。
被告林慈憙應給付原告新臺幣參萬伍仟壹佰壹拾貳元，及自民國101年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林慈憙負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾貳萬參仟元供擔保後，得假執行。
本判決第二項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款分別定有明文。本件原告原起訴請求被告林慈憙拆屋還地，並請求被告台灣新光商業銀行股份有限公司(下稱新光銀行)塗銷系爭土地上之地上權登記。惟被告新光銀行嗣於民國101年4月11日已拋棄系爭地上權並辦理塗銷登記，原告乃改以對被告二人請求占用系爭土地期間相當於租金之損害賠償。其訴雖有變更，惟因起訴後，情事已有變更(即被告新光銀行主動拋棄地上權)，且原告之請求係基於被告二人無權占用系爭土地之同一事實，揆諸上開說明，原告為訴之變更應予准許。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，同法第255條第1項第3款亦有明定。原告原請求被告林慈憙應將所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地上面積62平方公尺之建物拆除，並請求被告二人連帶給付相當於租金之不當得利新臺幣(下同)183萬5820元；嗣經測量後，將房屋占用土地之面積變更為38平方公尺，請求之金額減為112萬5180元(參101年11月26日言詞辯論筆錄)，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，亦應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告於84年11月6日經由法院拍賣程序，自前手即被告林慈
憙買受坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地。惟被告林慈憙於系爭土地上卻蓋有一棟未辦理保存登記之建物，經原告請求拆除均置之不理，爰依民法第767條之規定，請求被告林慈憙拆屋還地。
㈡又被告林慈憙除設定抵押權向被告新光銀行借款外，復同時
設定地上權予被告新光銀行。則被告新光銀行既為系爭土地之地上權人，縱未直接占有系爭土地，亦屬間接占有人。且上開地上權之存在，已影響原告對於系爭土地之使用收益。被告二人就原告無法使用土地之損害，自應負連帶賠償責任。
㈢又被告二人無權占有系爭土地，造成原告受有無法使用系爭
土地之相當於租金之損失。查系爭土地之公告現值，85年7月至86年6月為每平方公尺1萬7000元；86年7月至87年6月為每平方公尺1萬7500元；87年7月至91年6月為每平方公尺1萬8000元；91年7月至91年12月為每平方公尺1萬7800元；92年1月至95年12月為每平方公尺1萬7300元；96年1月至96年12月為每平方公尺2萬0500元；97年1月至97年12月為每平方公尺2萬2000元；98年1月至100年12月為每平方公尺2萬3000元。又系爭房屋占用土地之面積為38平方公尺，自85年7月1日起至100年12月31日止之期間，按年息10%計算之損害額為112萬5180元【計算式：(38×17000×10%×1年)＋(38×17500
×10%×1年)＋(38×18000×10%×4年)＋(38×17800×10%×0.5年)＋(38×17300×10%×4年)＋(38×20500×10×1年)＋(38×22000×10%×1年)＋(38×23000×10%×3年)＝0000000】。
㈣聲明：
⒈被告林慈憙應將坐落於原告所有位於台中市○○區○○段
○○○○○○號土地如附圖所示面積38平方公尺之地上物拆除，將土地返還予原告。
⒉被告二人應連帶給付原告112萬5180元及自85年1月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告部分：㈠被告林慈憙：
⒈系爭房屋係伊祖父所蓋，由伊繼承並為納稅義務人。伊曾
向原告表示可以商請鄰地即同段第486地號之地主 林慈明 以公告現值向原告購買土地。
⒉原告買地之前，房屋即坐落在土地上，被告並未占用原告
之土地，且原告請求之租金，已超過5年，爰主張時效抗辯。
㈡被告新光銀行：
⒈被告林慈憙以系爭土地向被告新光銀行之前身即台中市第
八信用合作社辦理貸款同時設定抵押權及地上權時，系爭房屋即坐落在土地上。斯時，原告即任職於台中市第八信用合作社，並負責本件放款之徵信工作。依原告所製作之「信用調查資料表」即記載「地上物未保存不予估價，併入擔保設定」。由此可知，系爭房屋之所以坐落於系爭土地上，與被告林慈憙設定地上權予被告新光銀行無關。⒉被告新光銀行於取得地上權後，並未實質占有系爭土地，
亦非系爭地上物之所有權人，亦從未對被告林慈憙主張交付系爭土地或地上物供被告新光銀行使用，原告請求被告賠償相當於租金之損害，自屬無據。退萬步言，若認原告之請求有理由，其租金請求權超過5年部分，亦罹於時效而消滅。
㈢均聲明：原告之訴駁回。
三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項
⒈系爭土地原為被告林慈憙所有，於82年5月間曾同時設定
抵押權及地上權予台中市第八信用合作社(後合併改制為新光銀行)。嗣台中市第八信用合作社聲請拍賣抵押物，原告於84年11月6日因拍賣而取得系爭土地之所有權。另被告新光銀行則於本件起訴後之101年4月11日始拋棄系爭地上權。
⒉系爭土地現有被告林慈憙之先祖所建之房屋坐落其上。房
屋占用系爭土地之位置及面積，詳如台中市太平地政事務所土地複丈成果圖所示。又該房屋係由被告林慈憙單獨繼承，被告林慈憙為房屋稅之納稅義務人，惟未辦理保存登記。
㈡主要爭點：
⒈原告請求被告林慈憙拆屋還地，有無理由？⒉原告請求被告二人連帶賠償無權占用系爭土地之損害，有
無理由？金額以若干為合理？
四、法院之判斷：㈠原告主張伊於84年11月6日自法院拍賣取得系爭土地之所有
權，業據提出土地登記簿謄本一份為證，復為兩造所不爭執，可堪信為真實。另系爭土地上有被告林慈憙所有未辦理保存登記之地上物一幢，除為被告林慈憙所不爭執外，亦有本院於101年10月25日前往現場勘驗之筆錄一份及台中市太平區地政事務所測繪之複丈成果圖一份在卷可稽。
㈡按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條定有明文。另按「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者始有拆除之權限。」此有最高法院86年度台上字第2272號裁判意旨可資參照。本件系爭土地上之地上物雖未辦理保存登記，惟被告林慈憙既係繼承自祖父而來，對於系爭地上物仍有事實上之處分權。又被告林慈憙對原告所有之土地並無占有使用之合法權能，則原告請求被告林慈憙將地上物拆除，並將土地返還，自屬有據㈢又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。按無權占有他人之土地或房屋，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，有最高法院61年台上字第1659號判例要旨可資參照。本件被告林慈憙占用原告系爭土地，並無合法權源，係無法律上原因而受有利益，原告自得請求返還相當於租金之利益。另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文；基地租用之租金，依土地法第105條規定，亦準用前開第97條第1項之規定。另按「租金之請求權因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。又無法律上之原因而獲相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之利益，不得依不當得利之法則，請求返還。」亦有最高法院96年度台上字第2660號判決意旨可參。經查，系爭土地位於台中市○○區○○○路巷內，附近150公尺有家樂福賣場、鄰太平區公所約100公尺，且成功東路上商店林立，生活機能便利，惟系爭土地為一袋地，必需經由同地段第460地號始能對外通行至成功東路，此有本院101年10月25日勘驗筆錄在卷可參。本院斟酌系爭土地總面積僅
62平方公尺(被告林慈憙占用38平方公尺)，附近之繁榮程度及系爭土地為袋地，原告尚未取得鄰地之通行權，土地使用利益不高等情形，認其租金應以土地申報價額之年息7％計算為適當。另依土地登記謄本記載系爭土地99年1月份土地申報地價為每平方公尺2,640元，被告林慈憙實際占用土地之面積為38平方公尺，有複丈成果圖一份可佐。是以，被告林慈憙應給付原告五年之相當於租金之不當得利為3萬5112元【計算式：2640元×38平方公尺×7%×5年＝35112元】。
㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件原告請求被告給付相當於租金之損害，依前開規定及判例意旨，該損害賠償之債仍應以原告催告被告履行時，被告始負遲延責任。據此而論，本件原告對被告林慈憙之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀，被告林慈憙迄未給付，當應負遲延責任，是原告請求被告林慈憙給付3萬5112元及自起訴狀繕本送達之翌日即101年4月10日起，按年息5%計算之法定遲延利息，洵屬有據。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈤至於原告一併請求被告新光銀行應就所受相當於租金之損失
，與被告林慈憙連帶負賠償責任云云。惟查，被告新光銀行固於系爭土地上設定地上權，惟早在地上權設定之前，被告林慈憙之系爭地上物即坐落在系爭土地上，此由當時負責本案徵信之原告所製作之「台中市第八信用合作社信用調查資料表」上記載「地上物未保存不予估價」即可證明。故被告新光銀行辯稱雖有設定地上權，但從未實際占用系爭土地一情，自屬有據。況且，系爭土地為一袋地，已如前述，目前對外通行必經之鄰地(即同段第486地號土地)設有圍牆及鐵絲網阻隔，本院前往履勘時，亦因此兩度而無法進入，此有本院101年6月28日及8月29日勘驗筆錄在卷足參。原告亦不否認尚未取得鄰地之通行權，故本件原告無法使用系爭土地之原因，除因被告林慈憙之地上物占用其上外，原告未取得鄰地之袋地通行權，亦為主要因素，與被告新光銀行是否設定地上權無涉。從而，原告請求被告新光銀行應連帶賠償其無法利用土地之損害，自屬無據，不應准許。
㈥綜上所述，原告依民法第767條之規定，請求被告林慈憙將
坐落於台中市○○區○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示面積38平方公尺之地上物拆除，將土地返還，並請求給付相當之租金之損害3萬5112元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分及對被告新光銀行之請求均無理由，應予駁回。
五、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，就主文第1項，核無不合，爰酌定相當之擔保金(按：系爭土地之公告現值為每平方公尺2萬5500元，以38平方公尺計算，訴訟標的價額為96萬9000元，爰以1/3即32萬3000元核定之)准許之；另關於
主文第2項，因所命給付未逾50萬元，爰依職權宣告假執行；至於敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中華民國101年12月10日
民事第三庭法官高英賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月10日
書記官廖碩薇