裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上更(三)字第86號刑事判決
裁判日期：民國89年11月08日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度重上更(三)字第八六號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人徐永城右列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十二年十二月二十九日第一審判決（民國八十二年度訴字第四五七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十二年度偵字第一九五二九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之安非他命合計淨重陸仟零陸拾肆公克沒收。
事實
一、丙○○意圖販賣化學合成麻醉藥品安非他命營利，於民國（下同）八十二年十月初某日凌晨五、六時左右，在高雄後火車站前，以新台幣（下同）二百萬元向綽號「 李仔 」者，販入安非他命八大包，共重八公斤即八千公克，亦即每大包一公斤即一千公克以二十五萬元之價格販入，欲分裝成小包後再伺機轉售不特定之人圖謀不法利益。嗣因丙○○將安非他命藏置於其自用小客車行李箱備胎內，於同年月中旬行經台北市○○○路地下道時，天雨積水致安非他命受雨水泡溼而損耗。迨於同年月二十五日凌晨一時許，在台中市富可汗旅館一五○室為警查獲，扣得安非他命七大包又三小包（原淨重共六二四○公克，驗餘淨重六二二○公克，嗣經本院再度送鑑定合計淨重六○六四公克）。
二、案經台中市警察局第二分局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）於本院調查時矢口否認有何販賣安非他命或意圖販賣而持有安非他命之犯行。辯稱：被查扣之安非他命係一個綽號「李仔」者即乙○○，向其借款二百萬元而交付其保管，言明還款時再取回。伊將安非他命放置小客車行李箱備胎內，於八十二年十月中旬某日，駕車路經台北市○○○路地下道遇雨淹水，乃將淹涇之安非他命清理重新包裝，僅剩七大包又三小包，數量減少係因淹水所致，伊並無販賣安非他命云云。經查：㈠、被告於警訊時坦承：「查扣之安非他命是我本人所有，其來源是我於八十二年十月初上旬某日凌晨五、六時許，在高雄後火車站前向綽號〞李仔〞男子購得」，「我以新台幣二百萬元向〞李仔〞男子購得八包（重約八公斤）之安非他命，前後只有一次，數量八公斤」等情（見偵查卷第七頁），又於偵查甲○察官訊問其：為何（被查扣）有那麼多安非他命﹖據被告答稱：準備要賣，尚未賣出。又訊以：當初買來，是否即準備販賣﹖被告更明確答稱：「是」（偵查卷第二十一頁反面、第二十二頁）。再者，被告一次販入安非他命多達八公斤（初次驗餘淨重六二二○公克，再經本院前審送驗淨重六○六四公克），數量甚為龐大，衡之常情，顯非供其一己吸食所用甚明。足見被告係意圖販賣安非他命營利，而向綽號「李仔」者一次販入安非他命八公斤即八○○○公克至為灼然。又扣案之七大包又三小包安非他命，先後分別送內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定結果，均認係安非他命成分，分別有八十二年十一月十六日刑鑑字第三五五五號及八十七年四月九日000000000號鑑驗通知書各一件附卷可稽（見原審卷第三十六頁；本院更㈡卷第六十六頁），事證明確。被告所辯無非避重就輕之詞，不足採信。㈡、所謂「販賣」，係指「販入」，及「賣出」兩種行為，唯不必兩者兼而有之，僅須意圖販賣安非他命以營利，而有「販入」或「賣出」其中之一行為即足當之。被告以營利為目的，出以販賣安非他命之犯意而向「李仔」販入安非他命，其犯罪行為即已完成。又販賣安非他命乃重刑之罪，若無利可圖，自無人願意為之，被告甘冒被判重刑之風險，大量販入安非他命，欲分裝轉賣，其顯有營利之意圖甚明。㈢、被告於本院前審雖辯稱：警訊筆錄是警察也扣住我女朋友回家，就照警察寫的云云，辯護人於本院提出之辯護意旨亦再論及，惟經證人即承辦員警庚○○、戊○○於本院證稱：被告於警訊之自白係出於其自由意志，並未藉扣留其女友在警局而逼被告自白，被告女友於訊問完畢即先行回去等語（見本院更㈢卷第三十五、三十六頁），並提出簽呈一份，其上載明：「．．． 覃女 （即被告女友己○○）部分，因未能發現積極犯罪證據，擬先行飾回，俟採集尿液送驗成績書下來後，再行決定是否函送台中地檢署偵辦」（見本院更㈢卷第四十四頁），且證人己○○於本院證稱：「訊問完畢的時間接近早上六點，我有採尿液鑑定，警員讓我打電話回家，通知家人，聯絡我的姐姐，我告訴我姐姐我在台中警察局，叫我姐姐不要讓我父親知道，我馬上回家。我很害怕，問筆錄時有問
我毒品之事，我願意驗尿，警員說他（指被告）是否還有其他東西在車上，警員沒有刻意為難我不讓我走。先作被告丙○○的筆錄，當時警員說一些話我害怕，說我還在讀書，為何與被告出去，我會害怕，我自己與被告出來玩，不讓父母知道，所以我會害怕」等語（見本院更㈢卷第六十三頁），依其供情節，訊問之員警並未刻意扣留己○○不讓其回家之情事。是本案並無被告所辯其在警訊中之自白，非出於任意性而有不實之事。㈣、綜上所述，本件事證明確，被告所否認與辯解無非卸責飾詞，核無可採，其犯行洵堪認定。至於辯護人請求傳訊乙○○到庭作證，惟經本院傳喚該證人未能到庭，據戶政事務所函附之戶籍登記簿謄本記載，該證人已於八十三年七月十九日遷出國外（見本院更㈢卷第六十九頁），故無從再傳喚作證，附予敘明。
二、查安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號函，列為麻醉藥品管理條例，不得輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，被告予以非法販賣，自非法之所許。又被告為前揭犯行後，毒品危害防治條例於八十七年五月二十日經修正公布，同年月二十二日生效，比較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款與新修正之毒品危害防治條例第四條第二項之規定，以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定。核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。公訴意旨認係犯同條項第二款之罪，尚有誤會，起訴法條應予變更。被告因買賣而持有安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係販賣化學合成麻醉藥品，原審以意圖販賣而持有化學合成麻醉藥品罪論科；又原審未及比較販賣安非他命之新舊規定，均有未洽。被告上訴意旨否認有販賣安非他命之意圖；檢察官上訴意旨以被告係販賣安非他命之「大盤」，危害社會治安甚鉅，惟仍認被告僅成立意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，請求判處被告有期徒刑四年六月併科罰金一萬元云云。雖均無可取，然原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、查扣之安非他命數量龐大，犯罪後猶於審判時飾詞圖卸責，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他命（初次驗餘淨重六二二○公克，再次送驗淨重六○四○公克）為違禁物，依法併予宣告沒收。至另扣案之一百萬元查無證據足資證明係被告販賣安非他命所得或與被告之犯罪有關，不予宣告沒收，附此敍明。
三、另被告雖於警訊中曾供稱：「我通常將大包一公斤裝之安非他命，分裝成一兩（約三七、五公克）之小包，再販售其他需要之不特定人，一公斤安非他命零售後可獲利潤一百零四萬元（扣除本錢二十五萬元，可得七十九萬元）。」、「我約於八十二年十月五日起開始販售安非他命，販售對象有綽號〞 阿生 〞及〞 阿宏 〞等及不特定之人，每半公斤安非他命販售給他們新台幣二十五萬元，扣除本錢十二萬五千元，可獲利百分之五十，至被警方查獲止，共販售約一、四公斤安非他命．．．」（見偵查卷第七頁背面，第八頁背面），在檢察官偵查時亦曾供稱其販賣安非他命有一倍之利潤等語（見偵查卷第二十二頁）。惟遍查全卷證據資料，本案始終查無綽號「阿宏」、「阿生」之真實姓名、年籍、住址等資料，況依被告上開供詞，忽云其販賣安非他命可得五十％之利潤，忽云可得一倍之利潤，前後供述紛歧不一，嗣於本院前審更堅決否認有販賣安非他命予「阿生」、「阿宏」及不特定之人，辯稱：其將安非他命藏放於汽車行李箱備胎內，於八十二年十月中旬在台北市內遇雨浸水後，經重為整理包裝而有損耗，並非其所販賣而減少云云。經本院前審函查交通部中央氣象局結果，八十二年十月十七日十六時降雨量為一百零五公厘，有該局八十六年十二月十八日中象參字第八六○六二○號函附之八十二年十月逐時降雨量資料表一份附卷可稽（見本院更㈡卷第二十二－二十四頁），其一百零五公厘之降雨量可謂不少，依經驗法則足以使低窪地區積水。又經本院前審將扣案之安非他命送由法務部調查局再為鑑定結果，均係甲基安非他命，而經檢視確有受潮跡象，合計淨重為六○六四公克，有該局八十七年四月九日000000000號鑑驗通知書一件附卷可憑。雖其受潮原因無法得知，然以其合計淨重僅剩六○六四公克，較之初次送該局鑑定時驗餘淨重六二二○公克，又減少一五六公克，足見安非他命受潮經風乾或陰乾後份量亦會損耗至為昭然，益證被告所辯其安非他命放置汽車行李箱而於八十二年十月中旬某日天雨道路積水浸濕致減少數量等情應堪採信。此外查無明確證據足認被告有此部分犯行，尚難認被告上開自白與事實相符。惟此部分並未經檢察官起訴，且與論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院無庸另為無罪之諭知，併予敍明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月八日
台灣高等法院台中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官江錫麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國八十九年十一月九日附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項：違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
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