裁判字號：最高法院102年台上字第2566號刑事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二五六六號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告陳ＯＯ上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年四月十六日第二審判決（一０一年度少侵上訴字第九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０一年度少偵字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○犯強制猥褻罪刑之科刑判決，改判仍論處被告犯強制猥褻罪刑，固非無見。
惟按刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於民國八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」就治療言，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。此項規定與修正前舊法規定比較觀之，舊法第九十一條之一第三項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限剝奪人身自由流弊。依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第八十一條第一項、第八十二條之一、第八十三條第一項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，故比較新舊法結果，以舊法有利於被告。原判決認定被告係於九十四年十月十五日犯刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，其犯行既在刑法修正前所為，自應依修正前刑法第九十一條之一規定，於裁判前鑑定被告有無施以治療之必要，並就有無施以治療必要，於理由中加以說明。原審並未就被告有無施以強制治療之必要為鑑定，而卷附司法精神鑑定報告書亦不能資為該判斷之依據，且未就強制治療處分之相關法律適用於理由中為新舊法比較說明，未為強制治療之諭知，亦未說明無諭知強制治療必要之理由，自有應調查證據未予調查及理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年六月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官黃仁松法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月二日
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