裁判字號：最高法院109年台上字第5392號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第5392號上訴人 陳定鍏 選任辯護人 黃啟逢 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月26日第二審判決（108年度上訴字第2497號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第18539號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人陳定鍏有原判決事實欄（下稱事實欄）一（一）至（五）所載違反兒童及少年性剝削防制條例犯行明確，因而維持第一審依接續犯之包括的一罪關係，論處上訴人犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項（贅載第1項）之意圖營利而媒介、協助使少年為有對價之性交行為罪刑（適用刑法第59條規定減輕其刑，處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣5萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準）及相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：A女（代號00000000000，民國00年00月生，姓名年籍資料詳卷）與上訴人為同居之男女朋友，A女與上訴人外出約會遊玩之費用，均會用到彼此工作所得，A女固將其從事性交易之所得交給上訴人，然只是交給上訴人保管，供作兩人生活開銷費用，上訴人主觀上並無藉此營利之意圖。原審未依職權傳喚A女到庭作證，查明上情，僅因A女將從事性交易所得交給上訴人，並由上訴人用於兩人生活開銷，遽認上訴人係基於營利之意圖而媒介、協助使A女為有對價之性交等行為，尚嫌速斷，有應調查而未調查之違法，且其未論以兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之罪，亦有判決不適用法則或適用法則不當等違法。
三、惟查：
(一)按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，由其本於自由確信判斷，倘係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，即不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑：⑴上訴人坦承媒介、協助使A女從事有對價之性交、猥褻等行為之供述；⑵證人A女、 葛昇明 、 徐翔麟 於警詢、偵查中之證述；⑶A女之個人戶籍資料查詢結果、暱稱「○○○○」之「SAYHI」通訊軟體個人頁面資料、葛昇明（暱稱「 肖恩 」）、「 阿德 」、「 阿偉 」、「 順仔 （Eason）」等人之「SAYHI」通訊軟體個人頁面資料、機車拍攝照片、A女與葛昇明、「阿德」、「阿偉」、「順仔（Eason）」、喬裝員警之「SAYHI」、「Line」、「WeChat」對話紀錄擷圖等證據資料，互核相符，因認上訴人出於任意性之自白與事實相符，而憑為認定上訴人確有上開事實欄所載媒介、協助使A女為有對價之性交、猥褻等行為。就上訴人否認具有營利意圖所為之辯解，如何不足採信，並於理由內載敘：上訴人於警詢、檢察官偵訊時供承：其與A女為男女朋友，因A女說她缺錢，其賺的錢也不多，所以A女提議要其幫忙找客人從事性交易賺錢，A女從事性交易後有把錢交給上訴人，其等生活費就是從這些所得支應等語，核與證人A女於警詢、檢察官偵訊時證稱：其會將性交易所得交給上訴人，上訴人會用來作為2人生活開銷所用等語相符，堪認上訴人確有以前開A女與不特定男客為有對價之性交等行為所取得之報酬，供其與A女共同生活開銷支出之主觀意圖及客觀行為，顯有藉此牟取營利之意圖等旨（見原判決第6頁至第7頁）。已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，原判決因而論以上訴人兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項之罪。所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無適用法則不當之違誤可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨猶執陳詞爭執上訴人主觀上並無藉此營利之意圖，資以指摘原判決論罪有適用法則不當之違誤云云，仍係對於事實審法院採證認事之合法職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，難認是合法之上訴第三審理由。
(二)刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。原審以本件事證已臻明確，因而論處上訴人本件罪刑，且卷查上訴人於原審未曾聲請傳喚證人A女到庭作證，又於原審108年12月10日審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人、檢察官均答稱：「沒有」（見原審卷第273頁），顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人之訴訟權利。原審未再依職權傳喚A女為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。上訴意旨執此指摘原判決有調查未盡之違誤云云，尚非適法之第三審上訴理由。
四、以上及其餘上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，猶就事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年11月26日
刑事第三庭審判長法官王梅英
法官蔡新毅法官楊力進法官莊松泉法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月2日